Anteproyecto de ley 70.

En uso de la iniciativa que me confiere la Constitución de la República de Panamá y el Artículo 108 del Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Nacional, tengo a bien presentar a través de su digno conducto, y para la consideración del Honorable Pleno, el Anteproyecto de Ley, Que modifica la Ley 93 de 2019 e introduce la iniciativa privada a las Asociaciones Público-Privadas, el cual merece:

I. Las asociaciones público-privada (APP) El numeral 14 del artículo 159 de la Constitución Política de la República de Panamá dispone que la función legislativa de la Asamblea Nacional de Panamá incluye decretar normas relativas a la celebración de contratos en que sea parte el Estado, sus entidades o empresas.

En base a ello, la Asamblea Nacional promulgó el Texto Único de la Ley 22 de 2006 "Que regula la contratación pública", que establece las reglas generales que rigen el procedimiento de selección de contratista y los contratos públicos. No obstante, aparte de esta, la Asamblea Nacional también promulgó un régimen especial que regula la formulación, contratación, financiamiento, ejecución, fiscalización, explotación, terminación, y otras etapas, de la figura de contratación pública conocida como Asociación Público-Privada, contenido en la Ley 93 de 2019 "Que crea el Régimen de Asociación Público-Privada para el Desarrollo como incentivo a la inversión privada, al desarrollo social ya la creación de empleos".

La Asociación Público-Privada (en adelante "APP") se define en el artículo 3 de la Ley 93 de 2019 como una modalidad de vinculación de capital privado en la cual se distribuyen riesgos y recursos, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar y/o mantener la infraestructura pública para el suministro de servicios públicos. Para ello, la APP se materializa en un contrato a largo plazo suscrito entre una entidad pública y una persona jurídica del sector privado, y la Ley 93 establece el procedimiento para determinar la viabilidad de la APP, su convocatoria de contratistas interesados, la selección del mejor oferente, la elaboración del contrato, su ejecución y fiscalización.

Similarmente, el Banco Mundial define una APP como "cualquier acuerdo contractual entre una entidad o autoridad pública y una entidad privada para proveer un activo o servicio público, en el cual la parte privada asume un riesgo significativo, así como la responsabilidad de la gestión y la operación."!

1 Ruiz Nunez, Femanda; Tejada Ibanez, Mikel; Franco Emerick Albergaria, Isabela; Alreshaid, Nasser;

Aoudjhane, Nina Nawel; Jankowski, Adam Jakub; Khamudkhanov, Khasankhon; Park, Jane; Srivastava, Anand Kumar; Yurlova, Daría. Benchmarking Infrastructure Development 2020: Assessing Regulatory Quality - -- -w En comparación, una inversión pública tradicional (entendida para este contexto como una contratación pública usual o tradicional regulada bajo la Ley 22 de 2006) se define por el Banco Mundial como "cualquier acuerdo contractual entre una entidad o autoridad pública y una entidad privada que provee un activo o servicio público, en el cual se asignan recursos del presupuesto gubernamental para costear y financiar la adquisición de dicho activo o servicio para satisfacer una necesidad pública. Bajo este método de contratación, la autoridad contratante asume todos los riesgos asociados con la planeación previa, adquisición, financiamiento y diseño del contrato, en lugar de compartirlos con una contraparte privada."2 Conforme se extrae de las definiciones, la principal diferencia entre una APP y una contratación pública tradicional yace en la asunción del riesgo: en la APP el privado asume riesgo significativo, mientras que en la tradicional la autoridad es quien asume todo el riesgo.

Por variaciones en legislación y lenguaje, las APP reciben diferentes nombres a nivel internacional 3 En otros países, por ejemplo, el término concesión (sea concesión de obras o . servicios) también es utilizado para APPs que buscan contratar externamente la operación de un activo existente con cargos al usuario (típicamente concesiones de carreteras existentes o aeropuertos)4.

No obstante, en el caso de Panamá, las principales diferencias entre una APP y una contratación pública usual (sea concesión, contratos de obra, u otras) se resumen del siguiente modo:

1. En la APP, el contratista está total o parcialmente a cargo del financiamiento del proyecto, y éste recibe su pago directamente del usuario final (mediante tarifas, cargos, etc.) o parcialmente de la entidad pública contratante. Así, se clasifican como contratos APP autofinanciados cuando el contratista obtiene todo su ingreso del usuario final, o como contratos APP cofinanciados cuando, con o sin pago del usuario, el Estado cubre parcialmente algunos costos del proyecto (arts. 3 y 5 de la Ley 93 de 2019). La entidad pública contratante también puede otorgar concesiones de bienes de dominio público como parte de sus aportes en el contrato APP, sin que ello implique la venta ni disposición de dichos bienes públicos (art. 20 de la Ley 93 de 2019).

2. La APP debe ser por un valor superior a B/. 15,000,000.00 (art. 6 de la Ley 93 de 2019).

3. Previo a la publicación del pliego de cargos por la entidad pública, la APP pasa por un análisis de prefactibilidad técnica y financiera, y, posteriormente, pasa por un to Prepare, Procure, and Manage PPPs and Traditional Public Investment in Infrastructure Projects (Vol. 1 of 2) (English) [Benchmarking del Desarrollo de Infraestructura 2020: Evaluación de la calidad regulatoria para preparar, licitar y gestionar APP e inversiones públicas tradicionales en proyectos de infraestructura].

Washington, D.C.: World Bank Group. p. 5 (en adelante Benchmarking Infrastructure 2020) 2 Ibid.

3 Banco Mundial. 2016. La Guía de la Certificación de Asociación Público-Privada (APP) de APMG.

Washington, DC: Banco Mundial. Licencia: Creative Commons Attribution CC BY 3.0 IGO. p. 55 (en adelante Banco Mundial, Guía de Certificación APP 2016) 4 Ibid, p. 56-57. análisis de factibilidad y aprobación para implementar el proyecto de APP y autorización para licitar (art. 1 del Decreto Ejecutivo 58 de 2025 que reglamenta que la Ley 93 de 2019). En estos análisis, se debe probar que la APP es el mejor mecanismo para desarrollar el objeto del contrato. A modo ilustrativo, el Banco Mundial presenta el siguiente esquema general de etapas que sigue una APP (independiente de sus particularidades en cada legislación)5:

FIGURA 1.13: Fases Generales o Principales del Proceso APP PLANEAMt!ttTO I!

GESTIÓN DEL ICENTlftcAl:lQH IMPlEMENTACIOIi o ~¡;¡PARAC¡ON CONTRATO De PROYli!CTOS '( CONTRATACION PLAZO tlEl CONTRATO CANDIDATOS (cen inc:lepeflden- Evaluaclon Estructuración, Hasta construcda del modelo de previa, evalu· lieltaclón yadjuó¡.. ción y despues cO>rtrataciÓn¡ aclon y prepa- caclón durante operaración del dones proyeeto-contrato 4. Aprobada la etapa de prefactibilidad y factibilidad del proyecto APP, la selección de proponentes de la APP se efectúa mediante procedimiento de licitación. No se permite elegir proponente mediante contratación directa (art. 28 de la Ley 93 de 2019).

5. La Secretaría Nacional de APP (en adelante "SNAPP"), consiste en una entidad adscrita al Ministerio de la Presidencia de apoyo técnico y operativo para desarrollar directrices, lineamientos, metodologías, estandarización, orientación y fiscalización de proyectos APP (art. 12 de la Ley 93 de 2019). Adicionalmente, el Ente Rector, conformado por el Ministerio de la Presidencia, MEF, MOP, MICI, MINREX y la Contraloría General de la República, se encarga de aprobar el análisis de prefactibilidad y factibilidad de las APP, aprobar su pliego de cargos y sus modificaciones, así como modificaciones al contrato, solicitudes de las entidades contratantes, y definir las áreas prioritarias para ejecución de proyectos APP (arts. 10 y 11 de la Ley 93 de 2019).

6. Los contratos APP deben incluir una etapa de trato directo para permitir la solución amigable de controversias entre las partes y, en caso de no llegar a ésta, pueden someter sus controversias a un panel técnico designado según el procedimiento que detalle el contrato APP, o ante un tribunal arbitral constituido según la cláusula arbitral del contrato APP (artículos 76, 77 y 78 de la Ley 93 de 2019). Esto se diferencia de las contrataciones públicas usuales, cuyos reclamos son resueltas por la Dirección General de Contrataciones Públicas o el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, según los casos que indica la Ley 22 de 2006, y, como última instancia, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

7. La APP actualmente no puede ser utilizada para servicios de salud médica, servicios de educación oficial, concesiones de extracción de minerales metálicos, ni pueden ser 5 Ibid, p. 160 utilizadas por el IDAAN, la Caja de Seguro Social, entre otras entidades y materias excluidas del régimen de APP por el artículo 2 de la Ley 93 de 2019.

8. A diferencia de los contratos públicos usuales, donde la entidad pública licitante determina a su criterio el objeto de la licitación, los proyectos APP deben estar alineados con el Plan Estratégico de Gobierno o con los proyectos que el Consejo de Gabinete estime vía decreto que deban ser ejecutados bajo APP (art. 7 de la Ley 93 de 2019). Este requisito es parte del análisis de la SNAPP en su informe sobre consideraciones del análisis de prefactibilidad, y es parte de las consideraciones del Ente Rector para aprobar el análisis de prefactibilidad de un proyecto de APP.

La estructura de un proyecto APP abarca su estructura financiera (cómo será retribuida o pagada la parte privada por las obras y servicios), su estructura de riesgo (esto es, cómo el alcance de responsabilidades se manifiesta en términos de riesgo), así como otras estipulaciones contractuales. El Alcance de la estructura se determina en el contrato APP, mismo que establece las responsabilidades del socio privado y la entidad pública contratante conforme al sector y tipo de infraestructura. 6 Así, por ejemplo, en un contrato APP autofinanciado (también llamado de financiamiento privado), el socio privado no recibe contraprestación durante la construcción de la infraestructura, pero es retribuido por su inversión en capital (llamado "capex" por "capital expenditure" en inglés) durante el periodo de operación de la APP mediante cargos a los usuarios o pagos del gobierno (los cuales estarán sujetos a deducciones por calidad/desempeño deficiente del activo o servicio). El socio privado debe asumir los riesgos de mantenimiento de la infraestructura (tanto mantenimiento ordinario como extraordinario, incluyendo las renovaciones para cumplir con las condiciones de reversión del activo), de forma que se alcancen los estándares de desempeño/calidad que exige el contrato de APP.

De este modo, el socio privado tiene un incentivo natural para diseñar y construir la infraestructura de forma que reduzca los riesgos de mantenimiento y renovación, buscando ahorros a largo plazo en el costo total del ciclo de vida. 7 En cambio, en un contrato público de obra que no sea APP, el financiamiento es enteramente público y el contratista, por su parte, es responsable de la construcción y otras obligaciones que fije el contrato. Debido a esta diferencia, el Banco Mundial explica que el contratista de un contrato público usual no tiene necesariamente el mismo incentivo de mirar por los ahorros en el costo de ciclo de vida como en el caso de una APP. Incluso, puede existir un incentivo perverso por parte del contratista de un contrato público de obra tradicional de reducir costos de construcción para incrementar su margen de ganancia, ya que será normalmente retribuido independientemente de la calidad de los trabajos de construcción que realice. 8 6 Ibid, p. 92.

7 Ibid, p.70 8 Ibid.

Adicionalmente, en una APP, su riesgo de plazo, entendido como la confiabilidad de tener la infraestructura disponible para el servicio público en el plazo programado, es también transferido al socio privado mediante el mecanismo de pago, ya que muchos, si no todos los pagos, serán otorgados solamente una vez que el activo este construido y puesto en marcha. 9 No obstante, no todo contrato público amerita ser APP. Para que sea APP, el proyecto requiere obtener mayor valor por dinero mediante este método de contratación del que obtendría por otro método de contratación pública. Este es un principio contenido en el artículo 9 de la Ley 93 de 2019 que se define del siguiente modo: "Artículo 9. Principios. En todas las etapas vinculadas al suministro de infraestructura pública y/o servicios bajo la modalidad de APP, incluyendo, sin limitación, la evaluación, preparación, implementación y ejecución de proyectos de AP P y contratos de AP P, son de aplicabilidad y obligatorio cumplimiento los principios siguientes:

Valor por dinero. El mecanismo que se utilice por el sector público para la determinación de elegibilidad de un proyecto de APP, así como la selección de contratista AP P deberá procurar la cOl'nbinaciÓn Óptima entre los costos )1 la calidad del servicio pÚblico o{i-ecido al usuario final, de manera que la implementaciÓn del provecto de AP P a través de esta modalidad genere 111avor beneficio al Estado que si se hiciera mediante otros mecanismos distintos a modalidad AP P. De esta manera, se busca maximizar la sati,~facciÓn del usuario final, así como la optimización del valor por dinero proveniente de los recursos públicos o bien del usuario final. El valor por dinero deberá observarse no solo en la adjudicación del proyecto de AP p, sino que deberá conservarse también en caso de darse una modUicaciÓn o prórroga del contrato de APP." Por su parte, el Banco Mundial define el principio de valor por dinero del siguiente modo: "Valor por Dinero: La AP P es sólo una forma más de contratación. Se considera que unaAPP genera Valor por Dinero si se estima que el proyecto aportará mavores beneficios económicos netos si se realiza como APP, Hay muchasformas de evaluar el Valor por Dinero. El enfoque tradicional desarrollado en el Reino Unido y utilizado también en muchas jurisdicciones australianas consiste en determinar si una APP tendrá un costo menor para el gobierno (ajustado por riesgo) que una contratación convencional. El supuesto de este enfoque es que se puede incentivar a la empresa privada para que gestione los riesgos mejor que el sector público, mejorando así los resultados económicos generales, Otro enfoque consiste en ver qué opción de contratación o entrega maximizará los beneficios para un presupuesto determinado. En Nueva Zelanda, la prueba consiste en saber qué enfoque puede aportar mayores beneficios econÓmicos netos. El Valor por Dinero suele evaluarse de forma cualitativa durante una fase de análisis inicial, en lo que a veces se denomina "test de idoneidad de la APP", y luego se cuantifica si el proyecto pasa a una evaluación plena."¡O En resumen, el concepto de valor por dinero funge como una barrera de entrada para proyectos APP. Si la APP no es el mejor mecanismo para llevar a cabo la obra o servicio público, el Ente Rector no debe autorizar su licitación.

9 Ibid, p, 71 10 BAD, BERD, BID, BIsD y GBM. 2016, Guía de Certificación de Asociaciones Público-Privadas (APP) de APMG. Washington, DC: Grupo del Banco Mundial. Licencia: Creative Cornmons Attribution CC BY 3.0 IGO, p. 48 (en adelante Guía de Certificación APP (APMG) 2016) Aunado a ello, para que una APP sea viable, el Banco Mundial también explica que se debe analizarlo siguiente 11:

• Viabilidad comercial (y bancabilidad): Las APPs requieren la participación del sector privado. Si el proyecto no puede proporcionar rendimientos financieros para el nivel de riesgo en que incurre el sector privado, entonces no será comercialmente viable.

Esto significa que el proyecto debe ser capaz de generar retornos para el inversor y permitir a los inversores levantar financiamiento de deuda de los prestamistas, cumpliendo al mismo tiempo el requisito de asequibilidad para el sector público;

• Capacidad de ser delimitado ("ring-fenced"): El proyecto debe estar suficientemente separado de otros sistemas gubernamentales para garantizar que se pueda rendir cuentas y se limiten los riesgos de interfaz;

• Resultados definibles: Los resultados claros, específicos y medibles son esenciales en una APP, para que el contrato pueda ser monitorizado y hacerlo cumplir. Diseñar el contrato en tomo a los resultados también tiene la ventaja de dar a la parte privada la libertad de diseñar formas más eficientes e innovadoras de prestar un servicio. Esto se compara con los contratos más tradicionales en los que se especifican los diseños y los insumas;

• Información suficiente para poder evaluar los costos y los riesgos: Para que los posibles licitadores estén dispuestos a dedicar recursos a la elaboración de una oferta, tienen que poder calcular cuál puede ser el nivel potencial de obligaciones de la APP.

Esto sólo es posible si se pueden identificar los riesgos del proyecto y asignarlos a una de las partes.

A modo ilustrativo, la Guía de la Certificación de Asociación Público-Privada del Banco Mundial resume la eficiencia de una APP en 10 siguiente:

FIGURA 1.7: Resumen de Factores de Eficiencia en una APP EFICIENCIA (VPP) '"Alur f.:1Q.U<':.l ... ft) Como se expone, una APP no es aprobada a la ligera ni por conveniencia, sino que requiere un análisis técnico previo que determine que ésta es la mejor modalidad para ejecutar una obra o servicio pública. Esto es importante para enmarcar la discusión sobre APPs porque aclara que no todo proyecto público se toma APP ni requiere ser APP, pero habrá ocasiones donde proyectos sólo pueden ser mejor desarrollados vía la modalidad de APP.

11 Ibid., p. 48-49.

Adicionalmente, el Banco Mundial explica que una APP no debe ser confundida con una privatización, ni es apropiado usar el término APP en el contexto de operadores económicos que actúan en un mercado regulado y liberalizado (por ejemplo, compañías de distribución eléctrica actuando en un mercado de energía que ha sido liberalizado y abierto a la competencia) en tanto, en dichos casos, no hay un proceso de contratación específico para construir y/o gestionar el activo por un periodo limitado de tiempo bajo contrato público con ese operador privado 12. Es frecuente confundir privatizaciones y APPs (especialmente en las APP de pago usuario), pero hay una clara diferencia entre estas dos formas de participación del sector privado: "En su verdadero sentido, la privatización implica la transferencia permanente al sector privado de un activo anteriormente propiedad del sector público y la responsabilidad de entregar un servicio al usuario final. Sin embargo, un AP P implica necesariamente un papel continuado del sector público como "socio" en una relación permanente con el sector privado (Wold Bank - Farquharson, Torres de Mastle y Yescombe, con Encinas 2011). ,,13 Conforme se cita, en una APP el bien público se mantiene siendo propiedad del Estado, el Estado se mantiene siendo fiscalizador y parte contratante encargada de todas las obligaciones que le fije el contrato APP, y la participación del privado es por el tiempo definido en el contrato APP. Esto es distinto de la privatización, donde el privado es el único propietario y encargado a perpetuidad.

Para propósitos ilustrativos, La Guía de la Certificación de Asociación Público-Privada del Banco Mundial nos provee la siguiente tabla de diferencias entre privatización y APP: !r------ TABLA 1.1: Privatización versus APPs - 1 - ....

PrlvatiZtlclón APP El S$ctor pnllado es propietanop¡eoo del Normalmente el propietano legal del actIvo activo, es el gobtemo y el aetlvo debe retomar a el __ ~apdo e! contrato 919?ll'll. ____ jÑo Ilay oon!rato en éi sentfcto estricto, Existe un oontrato detalladO que regula de eUftQUe si hay autorizaclOoos y manera especifica los derechos y COndicIonaS establecklas por la regulaeióo obllgaclones de cada parte. del sector respectivo_ El plazo de operaCIÓn del ac!lvo es El plazo esta limitado por el oon!rato.

Ilimitado La prlvatizacioo no conlleva \m El gobiernO-espeCÍficaeñ delene tañía ¡ialineanuento de objetillOS esiricto, ya que cantidad como la calidad del sewlClo que tIOrme!nlente el g®íemo no establece las requiere. especificaciones de produceióo o S$WfClO de la entIdad povada. Son, porsupueslo, ¡ lOS proveedores privados quienes definen ~$I~Ola calidad v cantIdad de los bienes _ • disel\(l y eslab~cen tos preciOS (poSIblemente después de negoctarlos con sus cItentesl. ¡OCDE 20(8), ILE! entidad plMiltíZada tendrá muCha más La oompañlll méibirá el precio acOrdadó¡:¡or libertad para fijar los precIOs a cargar a lOS el seWlCIO (pllgos por gobtemo) o pagos del usuarIOS, usuario (en las APP de pago usuariO! los cuares serán definidos por el gobierno o aeordadOs en el contrato oon níngUfta o muy limItada flexibílklad.

11. Beneficios de las APP Los beneficios que brindan los proyectos APP al país se exponen en el propio artículo 1 de la Ley 93 de 2019: promueven el desarrollo de infraestructura y servicios públicos, 12 Banco Mundial, Guía de Certificación APP 2016, p.54 13 Ibid, p. 49-50 contribuyen al crecimiento de la economía, a la creación de empleos y a la competitividad, así como a mejorar las condiciones de vida de la población en general.

Sin embargo, en palabras del Banco Mundial, una APP no hace milagros y no hace bueno un mal proyecto. Para obtener sus beneficios, la APP debe ser un proyecto "con sentido", es decir, debe ser viable comercialmente, asequible presupuestariamente, estar debidamente testeado como APP, y estar adecuadamente estructurado, licitado y gestionado 14 .

Dicho esto, si se comparan en condiciones regulares una concesión pública usual y una APP, el Banco Mundial enlista una serie de beneficios del uso de APP como opción de contratación pública, mismos que clasifican en tres grupos: (1) beneficios de financiamiento, (2) beneficios en eficiencia del proyecto, y (3) beneficios en eficiencia gubernamental.

En cuanto a financiamiento, exponen los siguientes beneficios:

• "Las APPs son un método alternativo para financiar nuevo desarrollo o mejora de infraestructuras. Como alternativa al financiamiento público, estas pueden permitir acelerar el desarrollo de infraestructuras. Los fondos para financiar las obras vendrán del socio privado (en la forma de capital más deuda, levantada por el promotor a través de un vehículo APP), en lugar de venir del presupuesto público.

Esto no significa necesariamente que la inversión no vaya a ser contabilizada como deuda pública, particularmente si es una APP de pago por el gobierno. Pero muchas APPs pueden no impactar en la deuda pública si se cumplen ciertos criterios (dependiendo de los estándares de contabilidad nacional seguidos en cada país). Por lo tanto, cuando el endeudamiento público está limitado por regulaciones fiscales y el nivel de deuda pública está cerca de los limites prescritos, la solución AP P puede permitir a un gobierno desarrollar infraestructuras que de otra manera no podrían desarrollarse. Esto, por lo tanto, puede permitir al gobierno acelerar un plan o programa. ,,15 • "Otra motivación de carácter financiero para apelar a las APPs reside en la flexibilidad que el financiamiento del sector privado puede aportar gobierno, independientemente de las implicaciones que tenga en el nivel de deuda a reportar.

Si se utiliza una AP P, no hay necesidad de asignar recursos en el presupuesto de corto plazo para el año o años de construcción. Ni tampoco se necesitarán incluir los fondos necesarios para la construcción del proyecto en la estrategia de tesoro público ni será necesario para el gobierno negociar una deuda especifica o adicional para el proyecto. Incluso si la AP P es reportada como deuda pública, tiene la ventaja de la transparencia y la trazabilidad ya que es una facilidad financiera claramente dedicada a una necesidad especifica. ,,16 En cuanto a eficiencia del proyecto, explican los siguientes 17:

• "El carácter de orientación al desempeño de los contratos APP permite generar beneficios mediante la incentivación a la innovación. Cuando los requerimientos de un contrato están debidamente focalizados en desempeño y resultados, es posible otorgar al contratista un cierto grado de flexibilidad para que este estructure y organice sus propios medios y métodos. Entonces, la capacidad de innovación del contratista podrá representar una fuente adicional de ahorros y eficiencia. Siempre y cuando el contrato esté basado en desempeño (esto es, hay prescripción de resultados, a través de especificaciones o requerimientos de servicios, más que prescripción de inputs o medios), habrá espacio e incentivos para que el sector privado aplique técnicas y métodos innovadores. El enfoque APP puede obtener o capturar beneficios incrementales, o puede proporcionar ahorros en algunos 14 Ibid, p. 79 15 Ibid, p. 67 16 Ibid, p. 68 17 Ibid,p. 71 costos sociales si existen los incentivos adecuados en el contrato (eficiencia energética, reducción de emisiones de gases, reducción de contaminación sonora, y otros). Una AP P puede también mejorar el resultado costo-beneficio alentando una construcción más rápida de la infraestructura de manera que la misma esté disponible y en servicio más pronto, o aportando mayor certidumbre en los plazos del proyecto (fiabilidad del plazo).

• liLa provisión del servicio a los niveles de calidad pre-acordados es otro aspecto importante de los beneficios del modelo APP. La habilidad del sector público para mantener un nivel confiable de servicio con la misma calidad está amenazada por la disponibilidad de asignación presupuestaria, una gestión pobre de la cadena de suministros y la rotación de personal. La vinculación de los pagos a los niveles de desempeño proporciona un incentivo adicional en los APPs para que la calidad del servicio se mantenga".

• "En proyectos que se apoyan significativamente en pagos de usuario, y en otras fuentes de ingreso extra-presupuestario, mayores eficiencias de las esperadaspueden traducirse en ingresos superiores a los previstos además de en eficiencias en costos (o el servicio puede proporcionarse a más gente con los mismos o menores recursos).

En estos proyectos AP P, el sector privado tiene el incentivo de incrementar el uso público de la infraestructura (mayor tráfico/mayor uso de una infraestructura de transporte) y de incrementar su utilización económica y valor. En algunos casos, esto se manifiesta a través de la utilización comercial del espacio/sitio para hoteles, restaurantes, tiendas u otros usos sinérgicos. La parte privada está motivada a operar proactivamente el activo y desarrollar enfoques y estrategias innovadoras.

Esto puede producir ingresos extras para la autoridad pública (a capturarse mediante imposición de pagos al socio privado) y para los contribuyentes o puede rebajar el costo presupuestario del esquema APP (puesto que se reducirá la brecha de viabilidad cuando éste exista). Algunas APPs de pago por gobierno proveen de incentivos para maximizar el uso o animar a usos alternativos de la irifraestructura (por ejemplo, desarrollo de tendido de fibra óptica en ferrocarriles, explotación de áreas comerciales en proyectos de transporte, y otros)." • "Las APPs pueden desarrollar "efectos demostración": el sector privado puede introducir innovaciones que pueden ser adoptadas en otros proyectos o por el propio gobierno en otros servicios. Por ejemplo, las APPs de cárceles en Australia y Nueva Zelanda han dado la oportunidad al sector privado de innovar en la gestión de cárceles, y al gobierno de aprender de estas innovaciones e implementar innovaciones similares en prisiones gestionadas por el gobierno ,,/8.

En cuanto a eficiencia gubernamental, explican:

• "La mayoría de los informes producidos por (o para) los gobiernos e instituciones auditoras concluyen que las APPs, generan VpM [valor por dinero]. Estudios del Reino Unido indican que los departamentos del gobierno que implementaron APPs consiguieron ahorros de entre un 10% Y un 20 %. De acuerdo al censo 2002 de la Oficina Nacional de Auditoría del Reino Unido (NAO por sus siglas en inglés), solo el 22% de los proyectos PF¡ [proyectos de Financiación Privada o APP] experimentaron sobrecostos y un 24% experimentó retrasos, comparados con un 73% y un 70% en los proyectos desarrollados directamente por el sector público y revisados en un informe de la NAO de 1999. El Tesoro Británico (HM Treasury) reportó en 2006, de acuerdo a un estudio para el Ejecutivo Escocés realizado por Cambridge Economic Policy Associates (CEPA), que el 50% de las administraciones contratantes de APPs informaron que habían recibido un buen VpD [valor por dinero], mientras que un 28% reportaron un VpM satisfactorio. El National PPP Forum australiano (el cual representa al gobierno nacional, los gobiernos estatales y territoriales de Australia) encargó a la Universidad de Melbourne en 2008 comparar 25 proyectos APP australianos con 42 proyectos licitados de forma convencional. El estudio encontró que los proyectos licitados convencionalmente tenían una media de sobrecostos del 10,1 % mientras que los proyectos AP P tenían una media de sobrecostos del 0,7%. Los proyectos de licitación convencional tenían una media de sobre plazo del 10,9%, mientras que los proyectos AP P tenían una media de sobre plazo del 5, 6%. ,,19 18 Ibid, p. 75 19 Ibid., p. 74 • "Transparencia: las APPs pueden traer consigo mayor transparencia y control por el elevado número de partes involucradas en la transacción (autoridad/gobierno y sus asesores, inversores privados, contratistas, prestamistas, asesores de los ofertantes, etc.),,20 A modo de resumen, la Guía de la Certificación de Asociación Público-Privada del Banco Mundial enlista los beneficios de las APP en la siguiente tabla:

I I CUADRO Resumen de Puntos Clave: PrIncipales Factores una 1.17: de APP Generadores de Eficiencia Incremental y Efectividad en Contratación • de Infraestructura 4J Gestión del Costo: I'vlayor flexIbilidad de contratacIón (a través de negocIaciones (ftexibilldad para flexibles con subcontrahstas '1.10 una mayor flextbilidad en el negocltr) marco laboral) y de la natu!'aleza «con {mimo de lucro" del sector I ,----,--,-----o--,--,:'---..,+'="""'prí·V\-=a<io~.--:- ____-;:_ I Gestión dal Costo El socio privado asumirá el riesgo de sobrecoslOS durante toda h. la VIda de! contrato. Por tanto, tiene incentivo de dlseilar el del Cielo de Vida el cick> de vida para optimizar el costo global de construcción y ~T-r-.-n~~.-r-.-n~~-~~~~n~=~~~mantenimiento.~~7 ~~~---7.11a-'~~-~(d'--~'b7.'~~-A~~--7 )-~~Á -~ "'v v........... raga.fUV en va5e ti resu ""s lsporil lu .... "", o uso lUaS que riesgo ¡Gestión del seg(¡ll costos, y reqllirlendo al SOCIO pnvado finanoor la Riesgo rnwrsloo sobre la base de tales rngresos permite una !ransferenela de nesgo SignificatiVa. ASIgnando o transfiriendo riesgos. al SOOIO priVado (aquellos riesgos que sao inherentes al alcance del contrato y hasta el ¡¡mita en QUe sean gestionables por un gestor competente) permite obtener Valor por Dinero. ya que el en que el sector privado está máscapacitado para mitigar. evaluar cotizar vio aestionar las conse.cuencías de la mavorla de los riesgos.

Innovaelón Foealizando los requertintentos en espeCifIC8CÍ()1les de resultado se Incenbva la innovaCión para díseilar, ool'lStruir y gesllonar el mantenímtenk> de un mOdo más efiCiente fiabilidad los resultados en tétmlllOS de plazo de construccíon (oonfiabllidad de plazo) y la obtenclon de resulttldos (sostembllidad técmca y de calidad) es mayor a través del régimen de ingresos de unaAPP (ligado al desempeiID y basado . en resultados} .

UtIlización Bajo los Incentivos apropiados, el socia pnvado estere Incremental U1teresado en ffiaXÍffilzaf la utllizaclón (por ejemplo, en delAetivo esquemas de pagos por el usuario o pagos por número de l/Sill?f'ÍO!!.Q a troVés de bonificaCIOnes ~pec¡fice~ CompromIso Con la necesaria cautela en términos de exposiCIÓn SI Inicial y obMgactones de pago, las APPs son útiles en la organización y Predlctlbllldad, y dIStribUCIÓn presupuestana para proteger los estlrndares de Otros Beneficios calidad a largo plazo de las infraestructuras públicas.

Generales las APPs pueden aportar "efectos demostracIÓn" y ayudar a disminuir la corrupcíón incrementando la transparencia y el control.

En el caso de Panamá, la SNAPP y el MOP, como entidad pública contratante, ya cuentan con dos experiencias positivas de APPs:

• La rehabilitación, mejora y mantenimiento de la Carretera Panamericana Este, cuyo tramo de más de 750 km cubre desde el este de Ciudad de Panamá, provincia de Panamá, hasta la ciudad de Yaviza, provincia de Darién. APP de carácter cofinanciado, adjudicada a Ruta del Este Sociedad Concesionaria, S.A., con un plazo contractual de 18 años, valor de inversión inicial de B/. 262,057,204.00 y actualmente en etapa de ejecución contractual o cumplimiento de contrato. 21 • La rehabilitación, mejora y mantenimiento de la Carretera Panamericana Oeste, cuyo tramo de aproximadamente 192 km cubre desde la entrada de la comunidad de Loma Campana, en el distrito de Capira, provincia de Panamá Oeste, hasta el Hotel La Hacienda, en el corregimiento de Santiago, provincia de Veraguas. APP de carácter cofinanciado, adjudicada a Vías del Istmos, S.A., con un plazo contractual de 18 años, 20 Ibid" p, 75 21 Ver: hilih0ienterector.gol'l..,pa/provecto-carreteru.:panamericana-este-app-panamai valor de inversión inicial de B/. 312,340,462.00 Y actualmente en etapa de ejecución contractual o cumplimiento de contrato. 22 Por 10 anterior, reconociendo los beneficios que las APP han brindado al país, y capitalizando en nuestra experiencia nacional, corresponde avanzar hacia una nueva etapa orientada a maximizar el impacto de APPs, para 10 cual proponemos incorporar la iniciativa privada como mecanismo para identificar posibles proyectos APP.

111. La iniciativa privada en proyectos APP La primera etapa de un proyecto APP es su análisis de prefactibilidad y aprobación inicial.

Para iniciarla, una entidad pública debe identificar un proyecto a desarrollar como APP que cumpla con los requisitos que señala la Ley 93 de 2019 Y su reglamentación. Entre ellos, se requiere que el proyecto esté incluido en el Plan Quinquenal de Inversiones o Gobierno o en los proyectos que el Consejo de Gabinete estime vía decreto que deban ser ejecutados bajo APP.

La gestión por la que una entidad pública identifica un proyecto a desarrollar como APP es el origen de la APP y se le conoce como iniciativa pública. Al respecto el artículo 7 de la Ley 93 de 2019 establece que "los proyectos a ejecutarse bajo la modalidad de APP podrán originarse por iniciativa pública" y su reglamentación mediante Decreto Ejecutivo 58 de 2025 aclara en su artículo 1 que "los proyectos APP se originan en todos los casos por iniciativa pública de la entidad pública contratante".

Sin perjuicio de la iniciativa pública, sino como una adición a los modos en que se origina un proyecto a ejecutarse bajo modalidad de APP, también existe la iniciativa privada (IP por sus siglas). Al respecto, el Banco Mundial define la IP como "una propuesta para llevar a cabo un proyecto de AP P presentada por una entidad privada a una entidad pública por iniciativa de la parte privada, en lugar de ser una respuesta a una solicitud del gobierno.'>23 La IP es una alternativa a un proyecto APP que origina por iniciativa pública. En esta, el sector privado es quien presenta al gobierno una propuesta para desarrollar un proyecto específico. Al hacerlo, la empresa privada establece las especificaciones básicas del proyecto por su propia cuenta y riesgo, y luego se pone en contacto con la entidad gubernamental pertinente, bajo el proceso que indique la ley, para su aprobación. 24 La principal diferencia es que la IP permite que una empresa privada identifique voluntariamente un proyecto susceptible de ejecución bajo APP, sin que el gobierno haya enviado una invitación o convocatoria explícita, y asista a la entidad pública con los informes preliminares de la viabilidad de dicho proyecto. Para ello, el proponente de la IP se acerca voluntariamente al organismo público competente para recibir la IP, le presenta la documentación y estudios requeridos y, de recibir las aprobaciones correspondientes, la IP Ver: llttps:/./ellterector.gol~Jrr.ovec!9-Carretera-panamericana-oesteí 23 Benchmarking Infrastructure 2020, p. 5 24 Ibid. p. 66 se integra a la cartera de proyectos de la entidad pública competente y ésta continúa el mismo tracto procesal que una APP de iniciativa pública.

La presentación de una IP no excluye ni desliga a las entidades públicas competentes de sus funciones. Todo lo contrario, cuando una empresa privada presenta una IP, el rol del gobierno es garantizar que se diseñe y estructure el proyecto APP de tal forma que cumpla con las necesidades sociales y económicas, y que su oferta cumpla con la determinación de precios justos y las condiciones y términos del mercado. Con una IP, la entidad pública mantiene la decisión final y el control de la planificación del proyecto, y debe recurrir a mecanismos de verificación y control adicionales para fortalecer su rol de supervisión sobre el proyecto. 25 La IPs se gestionan bajo los mismos principios de las APP, es decir, deben: (1) alinearse con el interés público, (2) representar mayor valor por dinero como APP que bajo esquemas convencionales, (3) tener accesibilidad económica, (4) precio de mercado justo que eviten sobre-ganancias privadas e incluyan una adecuada asignación de riesgos para el gobierno, (5) transparencia, y (6) alineamiento y coherencia entre el procedimiento existente de APP y la nueva política de IP. 26 En cuanto a una política de IP, su objetivo debe ser lograr equidad, transparencia y competitividad, a fin de asegurar que los inversionistas puedan obtener un rendimiento razonable sobre sus inversiones y que los usuarios y el gobierno maximicen el valor por dinero mediante la provisión privada de servicios de infraestructura. Para ello, la política de IP debe definir las responsabilidades de las distintas entidades gubernamentales involucradas en la contratación de proyectos APP, de modo que puedan ser públicamente responsables, generando así confianza en que la participación privada en la provisión de infraestructura se lleva a cabo de manera consistente con el interés público. En esa línea, la política de IP también debe generar previsibilidad en cada etapa del proceso de contratación e implementación de un proyecto, reduciendo así la incertidumbre en el resultado de cada fase.

Esto disminuirá la percepción de riesgo por parte de los inversionistas, con el efecto beneficioso de reducir los costoS. 27 IV. Beneficios de la iniciativa privada en proyectos APP Desde 1990, los proyectos de infraestructura con participación privada han aumentado drásticamente, atrayendo más de 750,000 millones de dólares en nuevas inversiones comprometidas. Muchos gobiernos comenzaron a adjudicar proyectos de infraestructura a 2S Grupo Banco Mundial/Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF), Lineamientos para el Desarrollo de una Política de Gestión de Iniciativas Privadas en Proyectos de Infraestructura, Volumen 11:

Lineamientos para el Desarrollo de una Política de Gestión de Iniciativas Privadas en Proyectos de Infraestructura, Washington, D.C., Estados Unidos, 2017. p. 6 (en adelante PPIAF, Lineamientos Vol. 11 2017) 26 Grupo Banco MundiallPublic-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF), Lineamientos para el Desarrollo de una Política de Gestión de Iniciativas Privadas en Proyectos de Infraestructura, Volumen 1: principales hallazgos & recomendaciones, Washington, D.C., Estados Unidos, 2017. p. 5 (en adelante PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017) 27 World Bank GrouplPublic-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF), Unsolicited Proposals - An Exception to Public Initiation of Infrastructure PPPs: An Analysis of Global Trends and Lessons Leamed [Propuestas no solicitadas - Una excepción a la iniciación pública de APP de infraestructura: Un análisis de las tendencias globales y lecciones aprendidas], Washington, D.C., Estados Unidos, 2017. P. 43 (en adelante PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017) empresas privadas en gran medida debido a las restricciones de financiamiento público, pero algunos también reconocieron que la participación del sector privado podría mejorar el desempeño de la infraestructura, y desde entonces ya recibían IP. 28 Hoy día, los gobiernos aceptan la IP para que puedan beneficiarse de la información e ideas de la empresa privada sobre cómo prestar los servicios que la gente necesita. Esto puede ser una ventaja significativa cuando la limitada capacidad del gobierno implica, por comparación, que el sector privado está mejor capacitado para identificar cuellos de botella y soluciones innovadoras. También proporciona información al gobierno sobre dónde se encuentran las oportunidades comerciales yel interés del mercado. 29 Según las entrevistas realizadas por el Banco Mundial a distintos gobiernos, éstos consideran la IP beneficiosa para identificar y preparar proyectos económicamente viables cuando el gobierno carece del capital humano o de los recursos financieros para llevar a cabo proyectos APP por iniciativa pública. Puntualmente, los gobiernos indicaban tres motivaciones para contar con su marco de IP: (1) superar la falta de capacidad (financiera y humana) del gobierno para identificar, priorizar, preparar y contratar proyectos; (2) abordar la incapacidad del gobierno para planificar y financiar el desarrollo de la infraestructura necesaria; y (3) aprovechar la innovación y conocimiento del sector privado para identificar proyectos con alto valor por dinero. 3D Del mismo modo, los lineamientos del Banco Mundial indican que la IPs ofrecen varios beneficios potenciales a los gobiernos. Por ejemplo, pueden: (1) hacer que los gobiernos identifiquen y prioricen mejor los proyectos en sus carteras de proyectos de asociaciones público-privadas (APP), (2) generar soluciones innovadoras para desarrollar infraestructura en situaciones retadoras, y (3) ayudar a superar los desafios relacionados a la evaluación temprana de proyectos. 31 Primero, en cuanto a identificar y priorizar proyectos susceptibles de APP, es necesario contextualizar que, para poder identificarlos, las instituciones necesitan amplios recursos financieros y técnicos. Muchos gobiernos no tienen los recursos necesarios para generar proyectos orientados a cerrar las brechas críticas de infraestructura y que, además, se espera que sean viables y adecuados para llevar a cabo mediante una APP. Al permitir que las empresas privadas propongan ideas de proyectos, un proceso de IP bien diseñado puede identificar soluciones viables, aprovechando el interés del sector privado. 32 En esa línea, la IP puede ayudar a que el gobierno evalúe la factibilidad preliminar de un proyecto propuesto. Durante las etapas iniciales del proceso de APP, la entidad pública debe realizar estudios de prefactibilidad para determinar si dicho proyecto es la solución óptima 28 Hodges, John, Unsolicited Proposals: The Issues for Private Infrastructure Projects [Propuestas no solicitadas:

Los problemas para los proyectos de infraestructura privada]. World Bank Group, Washington, D.C., Estados Unidos, 2003. P. 1 (en adelante Hodges, Unsolicited Proposals 2003) 29 Guía de Certificación APP (APMG) 2016, p. 59-60 30 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 3 31 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 2 32 PPIAF, Lineamientos Vol. 11 2017, p. 6-7 para un reto de infraestructura (perspectiva económica) y si se espera que sea viable (perspectiva financiera, técnica y legal). Aunque desarrollar estos estudios iniciales requiere menos capacidad técnica que desarrollar estudios detallados de factibilidad más adelante en el proceso APP, muchos gobiernos no tienen los recursos técnicos, financieros o institucionales para hacerlos. Un proceso de IP bien diseñado puede mitigar parcialmente estos retos al exigir que el proponente de la IP desarrolle estudios de factibilidad preliminares como parte de la presentación de su IP. 33 Segundo, la IP pueden ampliar el rango de posibles soluciones a las brechas de infraestructura. Un proceso de IP bien diseñado puede estimular la innovación al fomentar que la empresa privada proponga nuevas tecnologías o soluciones. Los proveedores privados de tecnología pueden tener más conocimiento que los funcionarios públicos sobre las posibles soluciones a los retos de infraestructura. Permitir que los privados presenten ideas puede generar soluciones más inteligentes, sostenibles y rentables. 34 Tercero, la inversión privada contribuye significativamente a la implementación de proyectos de infraestructura pública, y la IP se han convertido en parte de su marco regulatorio. A nivel mundial, la participación del sector privado en infraestructura ha demostrado ser un instrumento importante para la provisión de inversiones en infraestructura, tanto en mercados emergentes como en mercados maduros 35 .

En 2003, el Banco Mundial reportaba que Filipinas tenía hasta 15% de sus proyectos de inversión privada iniciados por IP, mientras que en Corea del Sur llegaba hasta 50%36. Más contemporáneo, en 2017 se reportó que la base de datos de participación privada en infraestructura del Banco Mundial indicaba que un 10-30% de proyectos de infraestructura a nivel mundial con participación del sector privado en países de ingresos bajos y medios originaron por Ip 37 .

A nivel de Latinoamérica, el informe de Evidencia regional en el uso del mecanismo de Iniciativas Privadas para el Desarrollo de Infraestructura y mejores prácticas internacionales, publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en 2024, indica altos números de iniciativas privadas recibidas:

33 Ibid., p. 8 34 Ibid., p. 7 35 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 6 36 Hodges, Jo1m, Unsolicited Proposals: Competitive Solutions for Private Infrastructure [Propuestas no solicitadas: Soluciones competitivas para la infraestructura privada]. World Bank Group, Washington, D.C., Estados Unidos, 2003. p. 1 (en adelante Hodges, Competitive Solutions 2003) 37 Managing unsolicited proposals in infrastructure: 5 key questions for governments [Gestión de propuestas no solicitadas en infraestructura: 5 preguntas clave para los gobiernos]. Philippe Neves y Dongjin Jake Kim. 4 de abril de 2017. Ver: htt )s:i/blol.!s.worldbank.of\.!/cn!pppsimanagin¡'-lll1solicited- )osals-infrastructurc-5- ]s;cy-qllestions-governments ~,;-i:I~.~ ~•.,..t\III> " rt,IN"F t¡nl)t)f:,.,.'j() I.XY r.<trR'Hli gr-Ü\'''1 '(lr; 'S jf'Gf") t::!eCkk1-. n~,:\!;)lPf.'t· <.h~ ~~,Jj<¡¡, C.NP {~"Ú)!nm~r;~ 'f ~¡rw .giljt, ·1,: ¡:;(~n).

Esta data refleja que, cuando los países cuentan con un marco de IP, las propuestas de proyectos APP aumentan significativamente y los proyectos APP que se ejecutan también aumentan, 10 cual naturalmente amplifica los beneficios que los proyectos APP brindan al país. v. Experiencia internacional con APPs de iniciativa privada Según reporta el BID: "La IP son una realidad bien conocida en el desarrollo de infraestructura en todo el Mundo. De hecho, en términos globales más de un 60% de los países reflejan explícitamente en sus legislaciones la posibilidad de implementar el mecanismo, y un 38% adicional lo realiza en la práctica, aunque no lo refleje su legislación (Banco Mundial, 2020)."38 A modo ilustrativo, el reporte más reciente del Banco Mundial en 2020 refleja que la mayoría del mundo cuenta con IP, con mejores resultados en Chile y Estados Unidos:

38 Ancor Suárez-Alemán y Enrique Domínguez, Banco Interamericano de Desarrollo, Evidencia regional en el uso del mecanismo de iniciativas privadas para el desarrollo de infraestructura y mejores prácticas internacionales: Una revisión de la experiencia de Brasil, Chile, Colombia y Perú, y recomendaciones de política a partir de mejores prácticas internacionales, 2024. p. 8 (en adelante BID, Evidencia regional 2024) Figure 22 I Global Overview of USP Seo res (score 1-100. N::::140) Similarmente, en un reporte realizado por el Banco Mundial en 2017 a 28 países de Africa, Asia, Latinoamérica y el Caribe, se encontró que más países formalmente permitían IPs en ese momento, que cuando se realizó su estudio previo en 2007. También se identificó que algunos gobiernos lograron definir una serie de medidas prácticas para mejorar los marcos normativos de la IP y su implementación. 39 Esto atiende a una tendencia mundial hacia la mejora de la gobernanza y el aumento de la transparencia en la contratación de grandes proyectos de infraestructura pública, lo cual lleva a una inclinación por integrar marcos normativos de IPs que sean claros y justos. Dentro de esta tendencia mundial, el Banco Mundial señala 40 :

• Más del 85% de los países analizados en este estudio han optado formalmente por permitir la IP.

• Se observa una clara tendencia global hacia la adopción de nuevos marcos legales para proyectos de APP, incorporando disposiciones para gestionar la IP de manera más transparente y competitiva.

• Más del 70% de los países revisados han desarrollado marcos legales formales para la IP, muchos de ellos en fechas recientes. Los marcos legales desarrollados más recientemente definen aspectos críticos como: o La necesidad de que la IP sean coherentes con los planes nacionales de infraestructura y que no figuren en la lista actual de proyectos prioritarios. o Requisitos mínimos para presentar IPs, tales como estudios de prefactibilidad, modelos financieros, entre otros. o Procedimientos detallados paso a paso para la administración de la IP, incluyendo el proceso de aprobación formal.

39 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 2 40Ibid. o Mecanismos de reembolso para el pago de los costos de desarrollo del proyecto y la protección de los derechos de propiedad intelectual de los promotores del sector privado.

Estas mejoras atienden a que las primeras experiencias internacionales con IPs tuvieron sus dificultades, como desviar recursos públicos de prioridades, no atraer competencia y, en última instancia, generar oportunidades para corrupción. Algunos gobiernos también tuvieron dificultades para luchar contra percepciones de falta de transparencia o nepotismo en el recibimiento de IPs.

Algunas experiencias en América Latina y el Caribe muestra cuán complejo resulta integrar de forma efectiva el proceso de iniciativas privadas como parte del sistema de inversión pública en infraestructura. Sin embargo, con principios similares, otros países del Mundo han probado y tenido éxito en su desarrollo e implementación de IP, como Australia, Canadá y Corea del Sur 41 .

Esto subraya que la IP por sí sola no es suficiente, sino que necesita un marco formal que imponga explícitamente requisitos mínimos para estas iniciativas. Dicho marco actúa como un control frente a propuestas inapropiadas presentadas por grupos de interés y faculta a los funcionarios para rechazar tales propuestas basándose en un enfoque tecnocrático y regido por normas. De preferencia, el marco debe definir un punto de entrada centralizado para la IP, ya que los modelos descentralizados complican la aplicación coherente del marco normativo y hacen que el sistema sea menos transparente y más propenso a la corrupción. 42 Los marcos normativos de IP generalmente se consideran beneficiosos para la implementación exitosa de proyectos originados a través de IP. Estos marcos se desarrollan para fomentar la transparencia e introducir la competencia, aumentando así las posibilidades de obtener buen valor por dinero de estos proyectos. En teoría, estos marcos también deberían mejorar la previsibilidad del proceso, lo que a su vez incrementa el interés del mercado y mitiga los problemas de percepción. Incluso estadísticamente, 43% de los gobiernos consultados por el Banco Mundial respondieron que experimentaron una mejora en la calidad de la IP tras la adopción de su marco regulatorio. 43 Por ello, el Banco Mundial concluye que un marco de IP bien desarrollado y operado desincentiva el interés oportunista del sector privado, desincentiva el impulso de generar opciones de negocio de mala calidad, así como la suposición de que los gobiernos serán fácilmente atraídos hacia contratos abusivos, entre otras experiencias negativas. Inclusive, concluyen que un marco de IP bien desarrollado y operado fomenta el interés del sector privado por las razones correctas por 10 siguienté 4 :

41 BID, Evidencia regional 2024, p. 7,32 42 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 21 43 Ibid, p. 22 44 Ibid, p. 24 • Atrae a proponentes del sector privado con un interés genuino a largo plazo en el proyecto, ya que consolida la robustez legal del contrato una vez otorgado. Si el contrato se adjudica a través de un marco de IP claramente articulado, este está más protegido frente a litigios por parte de competidores no seleccionados; y • Alienta al sector privado a presentar buenas propuestas al hacer que la respuesta del gobierno al proponente de la IP sea más propensa a ser previsible, transparente y justa.

Esto lleva a concluir, incluso en informes críticos de la IP, que éstas, por sí mismas, no representan una buena o mala práctica. La idoneidad de su implementación como mecanismo adicional para el desarrollo de infraestructura económica y social de un país vendrá determinada por su capacidad para responder al objetivo de política pública buscado, y las condiciones bajo las que tengan lugar. Bajo las condiciones adecuadas, bien alineadas con la política estratégica de desarrollo de infraestructura, incorporando procesos secuenciales por fases que permitan mitigar los riesgos de destinar una gran cantidad de recursos en proyectos no deseables, y especificando de manera precisa el carácter innovador de las propuestas, la IP tiene el potencial de contribuir de manera relevante al desarrollo eficiente, innovador, y sostenible de infraestructura de PanamáY Desarrollar condiciones adecuadas para un marco de IP no es imposible. Múltiples informes internacionales (muchos ya citados anteriormente) explican las mejores prácticas que han utilizado países con décadas de experiencia en IP y bien calificados en APP. Dichas prácticas han sido recopiladas por expertos de organismos internacionales en los informes precitados precisamente con la intención de que sean aplicadas por países que aún no cuentan con un régimen de IP, como es el caso de Panamá.

A modo de resumen, los lineamientos del Banco Mundial indican que la experiencia muestra que las siguientes políticas pueden ayudar a reducir el número de IPs de baja calidad que los organismos públicos reciben, en tanto que promueven el procesamiento eficiente de IPs 46 :

TABLA 8! MEJORES PRÁCTICAS EN GESTIÓN DE IPs R,,~ .. ¡j¡,t>:!s M;""".~~ lntto.:b~" f<x:~fllddol/;¡~'~ ¡f>. ~m'~e th,3t aSl'"rop;'¡"!!\~l ·"t.1U'Sit6$ Itg\<""sru. y tal ltlS-*,'t!tM d@ Pr .. !:~"tlthC:IO!'I ""al dlMiltiC'Lld3,s y o;;ort,~U\$, ~:~d\¡~" .. ¡r"'::"N) f?t *"",t,d"$ , ~ ft"."",m ~¡ pt!'f>"~.."t. '!'P"fIO '~'~""Pt'''~'~d'J<'' <'l r'u"'~t<) d!> cili'(al~ D"'''KM S61.<'I.' 4<,:ifi l" d<t un d<t'oxh", el;! 11'$ ca1cOad, P"'Cfo$'Ot ~l" ?f'¡·s.i<ttt~:l~ft EJ se<t~ ~.Jb·l>C.o. In",.~'ti~ tE.-mp.t. '1 ~~fiJ&u.o~ ~9J"Iff¡catiltO~ par~ .\jalux: pr4P'~1ta\ 00 ba!d (;.dI ±id. ¡:'1':pUi)1':\U ;¡".rfu ,_Od<! !,)<>~ tt;;p:as o"~ ""'~.~" cu,.,pn.n 5C" 1M ,,!:e$K'iadg.1l'...00i:!!~_doi,; If(ol: .. err",,, ,~S cU~!9~ .. m, ... ~ dU'""I'o) '!!'-""'''':~ _ _ _ C.¡!,,·~ 'i Pro~'rt""'~~«)'.; ¡ la d¡.,,~d '!ó I~ ~"t ... t.o> y c¡)"t"bvr~ a ;:¡tI~ los ~rg¡;~.!.,,,os ",tlbll,O$ N -enb;«J<l" d9 ll, ... V. 10" 00 int_. y tilmbtol!\ l••nn'.',a .. "., __ , ........ "' __ - ., ,.".-..¡JO.¡ " _ ",. __ _ . _ " ...... __ __ .. ,, __ ... . __ "'f ..... -, ... _. _ .--.., ... _.-,, ..... _ _ l E ... la 301udie5<,,,n ,:h4!-rtd y w"",f~.~ el pfOp(ll'lE<'>1:e d~ 13 rP O'J' .... N: un .. !;dta<",~ ~,ub¡,< .. j~\Q!~"tJrá a ;.0$ ~·O\~(t~l .. !' OtOpcMn.!~5 .:::kl ¡p$ ail pre$t·nlÓoll! ,Pt6~$"!as se . ., O"3"'ú üt -comp.tt~t!-a C~~tr;¡JIt~;

- .1 Q\; p,ewnt;¡c.()l\ d+ tl''. c<,nt"m.y'l J d'> ~.>"..,!.><:,¡:;n C"'ffi~hl""~ d¡r'a~tor:. ~ ~~"ebad;a c:CthH~t'l()lt {Z; g:;ttart:¡::.u 1.M.1P,1) hn.a (.on te! (3) plOl'ru'iier til di; ¡P. ttañ~~,~e1\.~~.~,! m~hlpk<s !t.I,~d~S •.\ .. tn4dad. dio _ __ , Es~abj~c~! e-spat:,c ~ d~::hcm ¡:¡ ~nt)':IO~ de. f..1n--:ICtMn~:t p<Jbl c.os!:~ 1 \,ir. tté-mpb P¡¡t.), ¡Cs.. 'i'V!T:l QVf! \:''::S .. IW'¡ ro. ::>tq:¡ÓM" :'1\";''' '!'$ 45 BID, Evidencia regional 2024, p. 50-51 46 Grupo Banco MundiallPublic-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF), Lineamientos para el Desarrollo de una Política de Gestión de Iniciativas Privadas en Proyectos de Infraestructura, Volumen III: revisión de experiencias con iniciativas privadas en proyectos de infraestructura, Washington, D.C., Estados Unidos, 2017, p, 63-64 (en adelante PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017) VI. Incorporación de la iniciativa privada en Panamá La iniciativa privada como mecanismo para originar una APP no es un tema nuevo en Panamá. El Proyecto de Ley 349 de 27 de abril de 2011 que originalmente propuso crear el régimen de APP en Panamá incluía un Capítulo VI de régimen de iniciativas privadas. Sin embargo, este capítulo fue posteriormente eliminado.

Algunos motivos para eliminar la iniciativa privada del Proyecto de Ley que llegó a ser la Ley 93 de 2019 fueron que Panamá requería primero formar la SNAPP y tener experiencia con APPs de iniciativa pública antes de permitir la IP, a fin de evitar las dificultades que otros países han tenido incorporándola. Ello, aunado a que muchos informes de mejores prácticas citados previamente no habían sido publicados o eran muy recientes a la fecha de discusión del Proyecto de Ley que llegó a ser la Ley 93, puede explicar que, por motivos prácticos, la iniciativa privada hoy día no forme parte de nuestro régimen de APP.

Sin embargo, dichas motivaciones no sustentan que la IP no pueda ser propuesta hoy día como una adición al régimen de APP existente, tomando en cuenta que Panamá: (1) ya cuenta con dos experiencias de APPs cofinanciadas (explicadas anteriormente), (2) ya cuenta con la SNAPP, y (3) ya contamos con múltiples informes internacionales de mejores prácticas. Al contrario, mantener la exclusión de la IP en APPs por temor a posibles malas prácticas ha sido duramente criticado por el Banco Mundial, ya que limita el desarrollo del país y omite la extensa literatura internacional sobre cómo incorporar una buena política de IP.

Puntualmente, el Banco Mundial brinda la siguiente crítica: "A la luz de todos los problemas e inquietudes descritos en este estudio con respecto a la IP, se podría llegar a la simple conclusión de que es extremadamente dificil gestionarlas y que, por lo tanto, es preferible no permitirlas en absoluto. Sin embargo, la IP son una realidad en muchos países y no hay indicios de que su uso vaya a perder vigencia por completo en el corto plazo. La naturaleza del sector privado es ser proactivo ante los desafíos y las oportunidades, lo cual queda demostrado por la multitud de IP presentadas a los gobiernos en todo el mundo. De una u otra forma, los gobiernos con escasa capacidad para desarrollar e implementar una agenda de inversión pública representan una oportunidad para las entidades proactivas del sector privado. Algunas de estas iniciativas privadas realmente conducen a la creación de valor público.

Al determinar una postura sobre los méritos de la IP, no parece realista ignorarlas o prohibirlas por completo, sino más bien aceptar la realidad de su presencia y explorar fOrmas de mejorar la gestión de la IP por parte de los gobiernos en los países en desarrollo. Involucrarse con las partes interesadas clave en el proceso es mejor que abandonarlas."47 Expertos también advierten que prohibir la IP puede conducir a un número limitado de proyectos en los países en vías de desarroll048 y priva a los gobiernos de la experiencia del sector privado en la conceptualización, diseño y desarrollo de proyectos 49 Asimismo, la . experiencia demuestra que, cuando un gobierno permite la IP, estos proyectos no son criticados porque su concepto se haya desarrollado por el sector privado, sino que son 47 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 37 48 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 65 49 Hodges, Unso1icited Proposa1s 2003, p. 2 criticados porque el proyecto fue adjudicado al proponente original de la IP sin competencia ni transparencia 5o que es precisamente lo que evita una buena política de IP. , Incluso si se considerase que Panamá fuese un país con poca capacidad y experiencia en APP, el Banco Mundial sigue recomendado la implementación de la IP, pero con prevenciones en su política de IP: "Países con baja capacidad y poca experiencia en la implementación de APP: Para los países con baja capacidady menor experiencia (en materia de APP), la prioridad sería desarrollar un marco de IP y fortalecer la capacidad para implementar proyectos iniciados bajo esta modalidad con el apoyo de los bancos multilaterales de desarrollo y consultores externos. Por ejemplo, dichos países deberían centrarse en un número reducido de proyectos de infraestructura que no sean demasiado complejos, pero que resulten adecuados para las APP, en un sector o área prioritaria. Se espera que la aplicación rigurosa de un procedimiento competitivo tras la aceptación del proyecto contribuya de manera óptima a la creación de valor por dinero y, al mismo tiempo, reduzca el número de IPs oportunistas."S\ Por lo anterior, Panamá debería incorporar la IP en su marco de APP, siguiendo las recomendaciones de expertos internacionales.

VII. Mejores prácticas para el régimen de iniciativa privada en Panamá Múltiples informes internacionales del Banco Mundial y el BID concuerdan en un listado amplio de normas sobre la recepción, presentación, valoración, aprobación y desarrollo de la IP. A continuación, se presenta este listado de recomendaciones con su sustento, todas las cuales se incorporan enla parte dispositiva de la presente iniciativa legislativa: a. Regulación integrada La forma más efectiva de implementar una política de IP es incorporar y alinear el régimen de APP de iniciativa pública con la iniciativa privada 52 Las ventajas de esta alineación son • las siguientess3 :

• La armonización de los procedimientos tiene la ventaja de garantizar el apoyo de los grupos de interés a una IP. Es menos probable que los grupos de interés consideren que las IPs son polémicas cuando están sujetas a las mismas verificaciones e imparcialidades que las APPs de iniciativa pública. Al mostrar que la IPs están sujetas al mismo nivel de escrutinio, los grupos de interés pueden tener la seguridad de que las decisiones del proyecto serán igualmente sólidas, independientemente de cómo se genera el proyecto.

• La armonización de los procedimientos también tiene grandes ventajas para la coherencia y efectividad de la supervisión del gobierno y es probable que reduzca los costos públicos de la transacción.

• La armonización de procedimientos simplifica la preparación de propuestas de IP.

Esto puede aumentar el interés del sector privado en los procesos de licitación y 50 Ibid.

51 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 5 52 PPIAF, Lineamientos Vol. 11 2017, p. 21 53 Ibid. p. 16 reducir los costos de transacción de los privados porque los postores no necesitan familiarizarse con dos procesos diferentes. b. Que la iniciativa privada aborde un proyecto de interés nacional Como la IP origina del ingenio del sector privado, la política IP debe alinear estos proyectos con las prioridades de infraestructura y satisfacer las necesidades económicas y sociales, o dicho de otra manera, debe garantizar que el proyecto propuesto sea de interés público, para lo cual deben considerarse las metas de desarrollo, políticas y estrategia de la infraestructura nacional. 54 Esto también permite que el gobierno incentive IPs que se necesiten según las circunstancias del país, por ejemplo, que incentive IPs relacionadas con retos de infraestructura, ubicación geográfica, sectores o tecnologías específicos. Como resultado, el gobierno recibirá propuestas de IP más específicas que calcen más con los objetivos del gobiern055 Sin . embargo, los Lineamientos del Banco Mundial también recomiendan que los gobiernos puedan tener un margen de discreción para aprobar proyectos de IP fuera de los objetivos preestablecidos del gobierno, en la medida en que el proyecto de IP sea valioso para la sociedad. 56 Hoy día, 74% de los gobiernos con política de IP requieren que los proyectos de IP sean coherentes con los planes del gobierno por lo siguiente: (1) garantiza que la IP cumpla los objetivos y las necesidades específicas del sector público, y (2) evita que el sector privado gaste tiempo y dinero al desarrollar propuestas que no cumplen con el interés público requerido para aprobar un proyecto de APP. Sin perjuicio de ello, varios marcos de IP también distinguen entre la originalidad de la idea del proyecto (que no estén en la cartera de proyectos del gobierno) y la innovación, permitiendo proyectos IP que no estén en el plan de gobierno, pero que involucren cierto grado de innovación. 57 Por ejemplo, Sudáfrica acepta IPs para proyectos descritos en la lista de proyectos prioritarios del gobierno, pero la innovación es un elemento importante en sus criterios de evaluación.

Para considerar una IP, esta debe tener un diseño, gestión y desarrollo del proyecto innovador, o un nuevo y rentable método de costo beneficio en la ejecución. De forma similar, Nueva Gales del Sur (Australia), acepta IPs sobre proyectos en la lista de proyectos prioritarios del gobierno, pero solo si la IP demuestra beneficios únicos, y si el proponente de la IP posee una capacidad única para ejecutar el proyecto. 58 Para plantear esta propuesta en la práctica, tenemos el sistema de IP de Chile. En Chile, su sistema da cuenta de 481 IPs presentadas, desde 1992 hasta julio de 2020. Sin embargo, el 45% de dichas IPs está vinculado al ámbito vial, seguido de otros modos de transporte como trenes, tranvías y teleféricos (15%), edificación pública (12%), recursos hídricos (6%) y 54 Ibid. p. 12 55 Ibid. p. 20 56 Ibid. p. 29 57 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 30 58 Ibid. transporte aéreo (5%). Por ello, entre otros motivos, del total de IPs que Chile recibió, sólo en 63 oportunidades el gobierno otorgó la Declaración de Interés Público (DIP), equivalente a un 13% de los casos. Esto no implica rechazo, pues se encuentran 42 IPs vigentes con estudios en desarrollo en distintas fases, lo que significa que algunas de estas más adelante podrían obtener la DIp 59 sin embargo, demuestra la efectividad de que la política IP cuente , con parámetros de aceptación del objeto de la propuesta de IP.

En Chile, las IPs pueden referirse a proyectos no identificados por su Ministerio de Obras Públicas, y su marco normativo no distingue entre las IPs que necesitan y que no necesitan apoyo gubernamental (es decir, cofinanciados o autofinanciados). No obstante, todas las IPs deben cumplir con la evaluación de interés público antes de ser formalmente evaluadas. 60 c. Concentrar la presentación de iniciativas privadas en una entidad (la SNAPP) Como la IP es elaborada por el privado, naturalmente éste debe presentar la propuesta (fisica o digitalmente) ante alguna entidad. Ante esto, la política de IP debe elegir entre permitir que la IP pueda presentarse ante cualquier entidad pública (modelo descentralizado), o si las debe recibir primero una entidad puntual (modelo centralizado) que, de ser que la IP cumpla con sus requisitos de presentación, la remita para mayor análisis a la entidad competente que decide, en últimas, si asume o no la IP dentro de su cartera de proyectos.

Acorde al Banco Mundial, en los países con un modelo descentralizado para la realización (desarrollo e implementación) de APP de infraestructura, la gestión de la IP a menudo se ve obstaculizada por problemas de coordinación y comunicación debido a la participación de diversos ministerios y organismos. Además, si el punto de entrada para la IP está disperso entre varias agencias gubernamentales, resulta más dificil rastrear las propuestas recibidas por el gobierno, lo que hace que la gestión de la IP sea menos transparente y más propensa al abuso. La forma más eficaz de afrontar los retos de la coordinación en el sector público parece ser permitir que una unidad centralizada facultada, con experiencia en la gestión de transacciones de APP, asuma el liderazgo en la gestión de la Ip 61 • Asimismo, también se reporta que las agencias de sector pueden carecer de algunas de las habilidades necesarias para identificar y desarrollar proyectos de APP con éxito. Sobre todo, en las primeras fases de un programa de APP, las agencias sectoriales pueden tener poca experiencia en la colaboración con el sector privado en proyectos con financiamiento privado. Las agencias sectoriales también pueden carecer de experiencia en el análisis riguroso de proyectos, o pueden no centrarse suficientemente en la obtención de Valor por Dinero para el gobierno en su conjunto. Además, es necesaria la coordinación de todo el gobierno, algo que las agencias sectoriales no pueden proporcionar. Por ello, a menudo 59 BID, Evidencia regional 2024, p. 16-17 60 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. 97 61 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 29 intervienen también otras entidades, como el caso de las unidades especializadas en APp 62 .

En el caso de Panamá, dicha unidad especializada en APP es la SNAPP.

La mayoría de los gobiernos examinados por el Banco Mundial en su informe de revisión de experiencias han centralizado sus procesos de presentación de IPs, por ejemplo, requiriendo que un organismo central (usualmente una unidad de APP o su equivalente) acepte y procese IPs. En Chile, Perú y Jamaica, una unidad central a nivel nacional (unidad de APP o su equivalente) es responsable de aceptar y procesar IP: en Chile, la unidad central es el Ministerio de Obras Públicas, o MOP; en Perú, es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada, o PROINVERSIÓN; y en Jamaica, es la Unidad de APP y Privatización. De forma similar, en Nueva Gales del Sur (Australia), el Departamento del primer ministro y el Gabinete (DPC) actúa como el primer punto de contacto para IP, evaluando las presentaciones iniciales, junto con organismos relevantes, y rechazándolas o aprobándolas para la siguiente etapa. Jurisdicciones como Ghana, Tanzania, Gujarat (India), y Virginia (Estados Unidos) permiten presentar IP a cualquier dependencia gubernamental, pero requieren que sean procesadas por una unidad central de APp 63 .

El beneficio de que un único organismo acepte y procese IPs es que solo se necesita desarrollar la capacidad del sector público en esa unidad 64 Además, da claridad al sector • privado y minimiza los retos de coordinación en el sector públic065 • d. Establecer un periodo determinado del año para recibir iniciativas privadas En algunos países, especialmente aquellos con capacidad limitada, la gran cantidad de IPs que reciben puede distraer a los funcionarios públicos de sus prioridades establecidas y desviar los limitados recursos técnicos y financieros, un problema que el PPIAF ha resaltado previamente 66 .

Establecer un periodo de tiempo dedicado para la presentación de IP evita que los funcionarios públicos se distraigan de sus prioridades y crea confianza en los proponentes de IP sobre la frecuencia y el momento en que se abrirá el periodo para presentar estas propuestas. También permite que el organismo público planifique recursos adicionales (como asignar recurso humano, técnico y financiero) sin distraer al personal de sus proyectos prioritarios. 67 Algunos gobiernos que restringen el periodo para las presentaciones de IP actualmente incluyen a Perú, Australia y el estado de Pensilvania en Estados Unidos. En Perú, el periodo de presentación de IP son los primeros 45 días calendario del año. De forma similar, 62 Guía de Certificación APP (APMG) 2016, p. 72 63 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 20 64 Ibid.

65 Ibid, p. 21 66 !bid.

6? Ibid.

Pensilvania (Estados Unidos) garantiza que habrá al menos dos periodos de 30 días durante los cuales las empresas privadas puedan presentar sus propuestas. 68 Establecer un plazo determinado permite al gobierno agilizar la tramitación de la IP, permitiendo comparar y priorizar las IPs unas con otras. También permitirá al gobierno organizarse para buscar personal y recursos adicionales para tramitar y evaluar las IPs durante dicho periodo. 69 El período debe ser predecible, para generar confianza en los privados 7o debe ser realizable , por el ente centralizado, y debe ser realista, a fin de no desalentar el interés de proponentes ni brindar imagen negativa a la política 7l . e. Cobro de derecho de revisión al proponente de la iniciativa privada Acorde a los lineamientos del Banco Mundial, establecer un costo de derecho de revisión de IPs puede disuadir la IPs oportunistas y de baja calidad, y fomentar que los proponentes de IPs cumplan con los requisitos de presentación. El derecho de revisión de IPs puede cubrir el costo de que el organismo público revise y evalúe una IP, 10 que garantiza que la IPs no drenen los limitados recursos del sector público 72.

Para ello, la entidad recipiente de la IP exige que, con la presentación de la IP, el proponente pague un derecho de revisión a cambio de la evaluación de su IP. El monto del derecho de revisión podrá ser una tarifa plana que no dependa del tamaño del proyecto o una tarifa escalonada que esté ligada al costo total del proyecto 73.

Esto se observa principalmente en los Estados Unidos, donde el estado de Virginia ha establecido un derecho de revisión de IPs de $50,000. Otros estados, como Arizona, también requieren un derecho de revisión para la presentación de IPs, cuyo monto depende del costo de inversión del proyecto 74.

El costo de revisión incluso beneficia al proponente de la IP, ya que asegura que la entidad tendrá recursos para revisar su propuesta, y evita que propuestas malintencionadas o poco serias reduzcan el tiempo que el funcionario tramitante dedique a revisar su propuesta de IP seria. Además, el costo de revisión es un incentivo para que sólo presenten propuesta de IP los proponentes convencidos de que su propuesta podrá ser acogida por el Estado.

Cabe mencionar que los proyectos APP representan grandes ingresos para el Estado, y también para el proponente. Por ello, el costo de revisión le resultaría ínfimo en comparación con los ingresos que obtendría el proponente, de adjudicársele su propuesta de IP. Para asegurar esa equivalencia, el monto del costo de revisión debe atender a parámetros referentes a la dificultad de analizar la IP, el costo de inversión inicial que esa IP implicaría 68Ibid.

69 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. 36 70 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 19 71 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. 46 72 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 24 73 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. 37 74 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 24 al Estado de ser ejecutada, entre otros parámetros que deben mantenerse estables, para que sea predecible y genere confianza en el privado.

Adicionalmente, el proponente de la IP, de resultar adjudicado en el proceso de licitación de la APP, requiere ineludiblemente músculo financiero para asumir el riesgo que implica el proyecto APP, ya que precisamente uno de los objetivos de las APP es que el proponente asuma todo o parte del riesgo del proyecto. Por ello, el costo de derecho de revisión también incentiva que sólo sean proponentes aquellos que pueden asumir financieramente el riesgo de una APP, mismos que también, de tener que cubrir el costo de revisión, probablemente les resultaría asequible para sus finanzas. f. Documentación mínima para presentar una iniciativa privada El mayor problema con la IP no es que el gobierno no reciba proponentes. Todo lo contrario, el problema es que los gobiernos que permiten la IP reciben muchas propuestas cuando no cuentan con un marco de IP óptimo, y algunas de estas IPs se pueden identificar prima facie que son poco serias o inaplicables. Para evitar esta sobrecarga, las mejores prácticas internacionales recomiendan un periodo limitado para recibir IPs, cobrar el derecho de revisión, y que la propuesta de IP sea de interés público.

Este último elemento del interés público es uno de múltiples elementos que constituyen los requisitos mínimos para presentar una propuesta de IP, Y la experiencia internacional recomienda que el proponente de la IP los cumpla con su presentación. Al respecto, un hallazgo del Banco Mundial fue justamente que introducir requisitos mínimos de presentación, así como el derecho de revisión de IPs, puede reducir el número de IPs de baja calidad y que no son serias. 75 Un marco de presentación bien articulado permite garantizar que la propuesta de IP cumpla con los requisitos previstos por el gobierno y que sea tramitada eficientemente. También orienta al proponte de la IP a desarrollar iniciativas de calidad que cumplan con los requisitos del organismo público. Para ello, se requieren requisitos claros y estandarizados, y especificar la documentación e información 76.

Los requisitos mínimos de presentación son comunes en todos los países y jurisdicciones desarrolladas, incluyendo los estados de Virginia (Estados Unidos de América), Nueva Gales del Sur (Australia) e Italia, y también en algunos países en vías de desarrollo como Sudáfrica.

Los funcionarios públicos de varias jurisdicciones sostienen que exigir algunos requisitos mínimos es efectivo ya que reduce el número de IP de poca calidad 77 • La metodología con requisitos de presentación consiste en que el proponente de la IP presenta su propuesta con la documentación requerida por ley y, una vez presentada, la entidad recipiente verifica si su propuesta cumple con los requisitos de presentación. De cumplir con estos, la entidad recipiente (en este caso, la SNAPP), remite la propuesta a la entidad pública 75 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 19 76 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 10 77 Ibid. competente en la materia objeto de la IP para que ésta realice la evaluación integra de la propuesta y decida si la acoge dentro de su cartera de proyectos. Según los Lineamientos del Banco Mundial: "Los requisitos de presentación brindan transparencia y responsabilidad al proceso de ¡P, tanto para los proponentes de IP como para los organismos públicos. Los requisitos de presentación claros y estandarizados permiten que los proponentes de la ¡Ps sepan qué información y documentación deben presentar. Contribuyen a asegurar que el organismo público reciba suficiente información para llevar a cabo una evaluación no discrecional de la propuesta. También crean una valla alta para la presentación, desalentando a las entidades privadas a presentar propuestas de mala calidad o incompletas. ,,78 Esto conduce a otra discusión sobre qué requisitos incluir para la presentación de la IP. Al respecto, los Lineamientos recomiendan que los organismos públicos sugieran un esquema o plantilla para la presentación de IPs con el fin de estandarizar el contenido de la IPs.

Adicionalmente, prevén que solicitar muchos documentos, incluyendo estudios altamente detallados, probablemente reducirá el número de propuestas que se reciba, pero mejorará su calidad. Solicitar menos documentación o estudios menos detallados podrá incentivar a un gran número de empresas a presentar IPs, pero esto dificulta que el organismo público procese y priorice la IPs o identifique aquellas que son de alta calidad. 79 A modo general, los Lineamientos recomiendan que los requisitos de presentación de propuestas contemplen las consideraciones de interés público, viabilidad del proyecto, adecuación APP y accesibilidad económica 8o . En el caso de Chile, en 2022 modificaron su Reglamento de Concesiones de Obras Públicas en materia de Iniciativas Privadas para fortalecer su marco de ejecución y dotar de mayor competencia al mercado. Entre las modificaciones más relevantes se encuentran las siguientes:

• "Etapa de presentación de la IP, donde se exige el cumplimiento de formularios, guías e instructivos definidos por la Dirección General de Concesiones, además de un examen de admisibilidad y una evaluación de suficiencia y coherencia de los documentos presentados. Posibilidad de desestimar tempranamente la IP: en caso de que la documentación sea insuficiente o presente falta de coherencia, la DGC podrá desestimar tempranamente la ¡P." 81 • "Requisitos mínimos de presentación que incluyen: el nombre y tipo del proyecto, ubicación del proyecto, estimación de la demanda y crecimiento anual esperado, requisitos de expropiación de terrenos, descripción de las obras y servicios, costos operativos y de inversión esperados, análisis financiero, riesgos esperados con respecto a proyectos existentes, ciertas condiciones contractuales (duración de la concesión, nivel de subsidios, etc.); y una declaración de la necesidad de conducir estudios de impacto ambiental. ,,82 En el caso de Australia, su estado de Nueva Gales del Sur (NGS) fue pionero en la regulación orientada a impulsar IP en todo el país. En 2012, publicó una Guía metodológica a través de la cual favorecía la inversión privada y su participación en el desarrollo de infraestructura pública. Para avanzar en el proceso, el Gobierno de NGS establece un listado de prioridades que deben cumplir la IP para ser consideradas: (1) el carácter único de la propuesta y el 78 PPIAF, Lineamientos Vol. 11 2017, p. 34-35 79Ibid.

80 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 10 81 BID, Evidencia regional 2024, p. 17 82 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 23 proponente, (2) valor por dinero, (3) impacto gubernamental, (4) retorno a la inversión, (5) capacidad y competencia, (6) asequibilidad, y (7) asignación de riesgos. En caso de que la propuesta requiriese aprobaciones ambientales o de planeación, el proponente deberá asegurar qué parte asumirá el riesgo asociado a obtener las aprobaciones 83 .

El elemento único de la propuesta que menciona el listado de requisitos de NGS requiere que el privado demuestre elementos únicos (propiedad predial, software, tecnología, entre otras) que impulsen nuevas ideas y métodos que garanticen, genuinamente, un beneficio al estado y los consumidores. En el mundo, además del modelo exportado desde Nueva Gales del Sur, existen otros países que también han apostado por la innovación en sus procesos de selección.

Por ejemplo, en Filipinas, las IPs atienden aquellos sectores no priorizados por el sector público y establecen una definición de "nuevo concepto o tecnología" específica para considerar en el proceso de inversión de la IP y, en el continente africano, Sudáfrica incluye criterios de "innovación en diseño, desarrollo y gestión" (WB, 2017)84.

En cuanto al resultado de plantear el modelo de requisitos de NGS, se reportó 10 siguiente: "En cuanto al desempeño del modelo de NGS, es importante notar avances significativos en la optimización de recursos y mejoras en eficiencia operativa. Desde el lanzamiento del programa en 2012, se recibieron 171 propuestas hasta 2023. De 2018 a 2023 (datos disponibles para análisis), se han presentado 54 IP, de las cuales, 23 corresponde a infraestructura y 31 se catalogan bajo la denominación de propiedad." En el caso de Panamá, el artículo 27 de la Ley 93 de 2019 ya establece un listado de elementos mínimos que requiere un proyecto de APP en su etapa de prefactibilidad, dentro de los que se incluyen el análisis de costo-beneficio, la propuesta de distribución de riesgo, análisis ambiental preliminar, entre otros elementos. Por ello, a fin de mantener congruencia, estos elementos deberían ser los considerados para efectos de establecer requisitos de presentación de la IP.

Asimismo, el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 93 de 2019 ya establece que la SNAPP tiene entre sus funciones la estandarización de procesos y protocolos, de modo que ésta ya está encarga de generar plantillas o formatos que faciliten cumplir con los análisis requeridos por el artículo 27 de la Ley 93 de 2019. g. Idoneidad y debida diligencia del proponente de la iniciativa privada Además de los documentos requeridos para presentar la IP, el Banco Mundial también señala que la política de IP debería establecer criterios de debida diligencia en integridad para evaluar al proponente de la IP y requerir pruebas de experiencia y calificaciones del proponente. Corno parte de la verificación de cumplimiento, el organismo público debe 83 BID, Evidencia regiona12024, p. 33-34 84Ibid. asegurarse de que el proponente de la IP no representa ningún nesgo de integridad, corrupción o fraude para el gobiern085 .

El beneficio de este requerimiento es que los proponentes sean confiables y puedan asumir seriamente el riesgo financiero que les exige participar de una APP. La pérdida de un proyecto APP en ejecución por falta de pericial del proponente representa un perjuicio severo a largo plazo que debe ser prevenido en las etapas tempranas del proceso de evaluación de la APP, antes que el gobierno invierta más recursos para el análisis de propuestas de proponentes no confiables.

En cuanto a pruebas de expenenCla del proponente, podrían incluir una trayectoria comprobada, capacidad técnica y de personal, así como pruebas de solvencia financiera (balance general, carta de intención sobre el financiamiento de capital, cartas de intención sobre financiamiento bancario, etc.). Recomienda que, como parte de la integración de la IP dentro del marco de APP existente, los criterios de calificación se tomen prestados (con las modificaciones pertinentes) de los requisitos que ya se requieren de los proponentes que participan de la licitación de una APP que origine de iniciativa pública. 86 Por ello, para Panamá se deberían utilizar los criterios de inhabilitación de proponentes que ya establece el artículo 69 de la Ley 93 de 2019, a fin de mantener congruencia y confianza en el sector privado. h. Evaluación de cumplimiento preliminar de la iniciativa privada por la SNAPP Los Lineamientos del Banco Mundial indican que, presentada la propuesta de IP, lo general es que la unidad de APP central evalúe si el proponente cumplió con los requisitos de documentación de la propuesta para ser admitida. Esta evaluación atiende únicamente a que se hayan presentado los documentos requeridos, y la unidad de APP (en nuestro caso, la SNAPP) puede coordinar con los entes públicos competentes pertinentes acerca de los aspectos técnicos, ambientales, fiscales, legales y de otro tipo. El grado de coordinación y de consulta depende de la amplitud y la profundidad de los conocimientos especializados disponibles en la Unidad de APP central. 87 En Chile, por ejemplo, el Ministerio de Obras Publicas aprueba el "interés público" del concepto del proyecto durante una etapa de presentación inicial antes de revisar la propuesta completa durante la etapa de propuestas 88 El propósito de este análisis de admisión es que • funja como un control contra propuestas abusivas, y faculta a los funcionarios para rechazar dichas propuestas basándose en un proceso tecnocrático y confiable. 89 85 Lineamientos Vol. 11 2017, p. 37-38 86 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 37 87 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. P34 88 Ibid, p. 23 89 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 14 i. Incorporación de la propuesta de iniciativa privada dentro de la cartera de proyectos de la entidad pública competente Si el proponente de la IP cumple con sus requisitos de presentación, la SNAPP admite la IP y la remite a la entidad pública competente para que ésta analice el fondo de la IP y decida si la admite como proyecto dentro de la cartera de la entidad, para avanzar a su etapa de prefactibilidad. Esto se fundamenta en que, acorde a los Lineamientos, establecer procedimientos y criterios de evaluación claros permite que los organismos públicos tramiten eficientemente las propuestas de IP y garantiza que las propuestas de IP aceptadas estén en concordancia con los objetivos públicos. En ausencia de criterios y procedimientos de evaluación claros, los organismos públicos podrían aceptar proyectos que no sean de interés público, podrían terminar encajonando propuestas de IP durante años que drenan recursos del sector público, o podrian aceptar propuestas de IP que no cumplen con los requisitos exigidos por el gobierno. 9o A modo de ejemplo de este modelo, en Virginia (EE.UU.), el análisis inicial y selección de las propuestas de IP se conoce como "Revisión de políticas" (Policy Review) y los criterios de evaluación se denominan "Criterios de revisión de políticas" (Policy Review Criteria), incluyendo el requisito de que la propuesta de IP cumpla con los planes, metas del sector y con las necesidades públicas 91 .

Como se ve, es un análisis de doble nivel: el primer análisis 10 realiza la SNAPP únicamente para verificar que la propuesta de IP contenga la documentación necesaria, y el segundo análisis lo realiza la entidad pública competente para licitar el objeto de la APP para determinar si incorpora la IP dentro de su cartera de proyectos.

En cuanto a los criterios de evaluación de la entidad pública que decida si incorporar o no la IP, estos deben tomar en cuenta el interés público, la viabilidad del proyecto, así como la idoneidad de la APP y su accesibilidad económica. Más específicamente, la entidad debería preguntarse: (1) ¿El proyecto IP promueve el interés público y está alineado con las prioridades del gobierno (interés público)? (2) ¿Se espera que el proyecto sea viable desde las perspectivas técnica, financiera, legal, económica, ambiental y social (viabilidad del proyecto)? (3) ¿Se espera que el proyecto IP rinda un valor por dinero igual que una APP (idoneidad de la APP)? (4) ¿El apoyo gubernamental esperado es aceptable (accesibilidad económica)?92 j. Participación continua, pero limitada, del privado en la etapa de prefactibilidad y factibilidad de la APP Si la entidad pública decide admitir la propuesta de IP y proceder a su etapa de prefactibilidad, la propuesta continuará por el mismo trámite y requerimientos que hoy día aplican para las APP de iniciativa pública, a fin de mantener congruencia y rigurosidad.

90 Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p.12 91 Ibid.

92Ibid.

No obstante, con la IP se tiene la particularidad de que la entidad pública ya conoce al proponente y éste elaboró parte de la documentación que se utilizará como base para la prefactibilidad y factibilidad. Por ello, Los Lineamientos señalan que el organismo público puede pedir aclaraciones al que propone la Ip 93 .

Sin embargo, estas aclaraciones deben ser limitadas, ya que los Lineamientos también advierten que permitir que el proponente de la IP desarrolle los estudios de factibilidad y estructure el proyecto limita la competencia durante la licitación pública. Esto se debe a que, si los posibles postores saben que el que propuso la IP estuvo muy involucrado en la estructuración del proyecto, es poco probable que participen en esa licitación. 94 Adicionalmente, se indica que limitar la participación del proponente de la IP en el desarrollo del proyecto permite que el organismo público: defina el alcance del proyecto para cumplir con sus objetivos y fortalecer su posición de negociación, cree iguales condiciones de licitación que aumenten la generación de valor por dinero, y desarrolle la capacidad técnica necesaria del sector público para desarrollar proyectos 95 .

Al respecto, la revisión de experiencias internacionales del Banco Mundial halló que es crucial para el sector público tener un rol protagónico en el desarrollo del proyecto para asegurar la competencia durante la contratación. Cuando el sector público desarrolla el proyecto, esto contribuye a superar la ventaja estratégica del proponente de la IP y construye el conocimiento requerido para negociar un contrato que represente valor por dinero. En cambio, permitir que el proponente de la IP desarrolle el proyecto crea dificultades para garantizar las condiciones de igualdad en la licitación y da como resultado dificultades durante la implementación. La revisión de experiencias halló indicios de que, cuando el proponente de la IP desarrolla los estudios de factibilidad y la documentación de contratación (por ejemplo, el modelo de contrato), esto también puede conducir a una menor calidad del servicio, costos de proyecto más elevados, y una mayor probabilidad de renegociaciones 96 .

Habiendo dicho esto, también es cierto que los gobiernos, tanto en países en vías de desarrollo como en países desarrollados, luchan por crear la capacidad requerida para liderar el desarrollo del proyecto y organizar un proceso de licitación pública 97 Por ello, en muchas . ocasiones, el organismo público necesitará contratar asesores externos para desarrollar estudios de factibilidad y documentación de contratación y para estructurar la transacción; sin perjuicio de que el organismo público también pueda ejecutar algunas actividades de desarrollo del proyecto directamente, si dispone de la capacidad interna adecuada 98 • Esto naturalmente puede constituir una limitación presupuestaria para el ente público, por lo que los Lineamientos indican que, si no se puede contratar a asesores externos para desarrollar los estudios, puede pedirse que el proponente de la IP desarrolle los estudios 93 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 8 94 Ibid. p. 14-15 95Ibid.

96 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 62 97 Ibid. p. 62 98 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p.P52-53 financieros o técnicos específicos. No obstante, el organismo público y sus asesores externos deben desarrollar alguna evaluación de valor por dinero, evaluación del impacto fiscal, análisis económicos o de costo-beneficio y documentación de contratos y contrataciones APP (incluyendo el contrato APP)99.

Así, el organismo público dirige el proceso de desarrollo del proyecto, pero pide al proponente de la IP que desarrolle estudios de factibilidad específicos. Los estudios desarrollados por el proponente de la IP deben limitarse a aquellos que el proponente de la IP puede desarrollar con mayor eficiencia o a un nivel de calidad más alto; usualmente, esto incluirá estudios relacionados a la factibilidad técnica o financiera. No obstante, el organismo público tendrá que adoptar un rol de supervisión firme para proteger el interés público, fortalecido con asesores externos, de ser posible, para revisar independientemente el trabajo del proponente de la IP y desarrollar cualquier estudio relacionado con la protección del interés público 100.

Al respecto, un hallazgo del Banco Mundial con la experiencia internacional fue que permitir que el proponente de la IP contribuya o dirija el desarrollo del proyecto y reembolsarle los costos asociados, puede considerarse una solución intermedia mientras el organismo público desarrolla la capacidad a largo plazo para desarrollar proyecto 10 l. De la Revisión de experiencias internacionales, se observó que los gobiernos con mayor madurez en APP optan por desarrollar directamente el proyecto (Virginia, Corea del Sur) o por permitir que el proponente de la IP desarrolle estudios específicos, mientras que el organismo público supervisa el proceso (Chile)102. k. Evaluaciones de mercado de la iniciativa privada Aún si la propuesta de IP cumple con sus requisitos de presentación, los gobiernos deben confirmar que los contratos APP provenientes de la IP reflejen los precios del mercado, eviten demasiadas ganancias privadas e incluyan una adecuada asignación de riesgos para el gobierno. Por eso, la evaluación del precio de mercado comienza durante las etapas tempranas del proceso de IP 103, para evitar retrasos o perjuicios para el gobierno a largo plazo.

Para ello, los Lineamientos aconsejan que las entidades públicas usen benchmarking para evaluar si una IP propuesta contiene términos aceptables. 104 Benchmarking, o análisis comparativo, se refiere a la identificación y análisis cualitativo y/o cuantitativo de proyectos en sectores y condiciones de mercado similares. El benchmarking permite que el organismo público (y sus asesores externos) comparen el proyecto IP enfocándose en, entre otros: el tipo de solución propuesta, los componentes del costo, presupuestos de ganancias, soluciones técnicas, cronogramas propuestos, asignación de riesgos y términos y condiciones contractuales propuestos, alcance del interés del mercado y 99 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 14-15 100 Ibid. p. 52-53 101 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 35 102 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 14-15 103 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. 14 104 Ibid. apoyo público propuesto. El benchmarking permite que el organismo público compare de forma estructurada el proyecto propuesto con proyectos similares en el mismo sector o jurisdicción, y así probar la razonabilidad de algunos elementos específicos de la propuesta de IP. 105 Sin embargo, cuando la información que arroje el análisis comparativo sea insuficiente, la evaluación del mercado (market testing) puede ayudar a tener más información sobre la evaluación del proyecto. La evaluación del mercado se refiere a las interacciones entre el organismo público y las entidades privadas a quienes se le pide que den su retroalimentación sobre el proyecto de IP. Las evaluaciones del mercado pueden enfocarse en el tipo de solución propuesta, los componentes del costo, los cronogramas y plazos, la asignación de riesgos propuestos y el interés que pudieran tener las entidades privadas en participar en la licitación 106.

Estas medidas permiten que el gobierno evalúe el interés del mercado en proyectos específicos y comprometer al sector privado con relación a potenciales oportunidades y riesgos. Además, la evaluación de mercado ofrece oportunidades para tener un diálogo con entidades privadas sobre los riesgos y oportunidades relacionadas con el proyecto y el entorno de negocios, así como recibir su retroalimentación sobre el proyecto. 107 1. Publicidad de información de la iniciativa privada Para realizar la evaluación de mercado, es necesario que el organismo público divulgue información sobre el proyecto Ip 108 Del mismo modo, para que pueda haber competencia en . la licitación y los interesados se familiaricen con el proyecto, debe contarse con una política sobre transparencia y divulgación pública de la información, también para evitar las percepciones de corrupción y dar legitimidad al proceso 109.

Los Lineamientos recomiendan revelar: (1) los elementos claves de la propuesta de IP presentada; (2) el proceso y los hallazgos del proceso de evaluación; y (3) una descripción del proceso de desarrollo y contratación del proyecto propuesto llO En el caso de Chile, su .

DGC comparte estudios, documentos, informes y materiales desarrollados por el proponente con otros órganos de la Administración del Estado y divulga los antecedentes que se requieran para permitir la participación ciudadana 111.

La publicidad no es nueva para el régimen de APP en Panamá. El artículo 85 de la Ley 93 de 2019 ya establece lo siguiente:

105 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 13 106 PPIAF, Lineamientos Vol. II 2017, p. P15 107 !bid. p. 8 108 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. P 13 109 Philippe Neves, Juan Samos Tie & Giulia Motolese, iniciativas privadas en proyectos de infraestructura: un desafio para encontrar el equilibrio entre incentivos y competencia, 31 de enero de 2018. Banco Mundial Blogs. Ver: https:/lblogs.worldbank.org/es/ppps/iniciativas-privadas-en-proyectos-de-infraestructura-undesaf-o-para-encontrar-el-equilibrio-entre 110 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 13 111 BID, Evidencia regional 2024, p. 17 "Artículo 85. Mecanismos de transparencia y acceso ciudadano a la información.

Toda la información que resulte de los temas tratados en esta Ley y su reglamento será publicada en forma periódica y oportuna en el portal electrónico que establecerá el ente rector y la entidad pública contratante respectiva. Toda la documentación que acompañe al proceso de selección de la sociedad titular del contrato de APP, incluyendo el informe técnico resultante del estudio de prefactibilidad y factibilidad, deberá ser publicada con inmediatez en el portal electrónico, garantizando así el seguimiento de los contratos desde su etapa de formación." Como se ve, nuestra disposición sobre transparencia en la APP es suficientemente amplia para cumplir con los estándares internacionales, y la IP encajaría dentro de la información susceptible de divulgación a la que se refiere el artículo precitado.

En cuanto al trato al proponente de la IP y a otros proponentes, el artículo 9 de la Ley 93 de 2019 ya establece que los actos administrativos que se expiden en la actividad contractual de la APP o con ocasión de ésta, deben estar motivados y sus procesos estarán abiertos a cualquier persona interesada, de acuerdo a 10 establecido en la Ley 6 de 2002 sobre transparencia en la gestión pública. Esta norma también reconoce el respeto a la reserva de que gocen legalmente las patentes que se incluyan en las propuestas.

El respeto legal de la información privilegiada y los derechos de propiedad intelectual alienta a las entidades privadas a presentar IPs innovadoras. Sin embargo, los gobiernos deben tener cuidado de no permitir que los proponentes de la IPs presenten elementos de la propuesta como confidenciales con demasiada facilidad. Cuando se resaltan elementos de la presentación de la IP como confidenciales, el organismo público se encuentra limitado para divulgar información sobre el proyecto. Esto limita la transparencia y es probable que también reduzca el interés de otros posibles postores, poniendo en peligro la capacidad del organismo público para llevar adelante un proceso de licitación pública en condiciones de igualdad. Incluso, los proponentes de la IPs pueden presentar información que no califica como propiedad intelectual, pero que puede ser considerada comercialmente sensible 1 12.

Por ello, los Lineamientos recomiendan que los gobiernos no establezcan disposiciones explícitas para proteger la información confidencial o comercialmente sensible. En lugar de ello, se recomienda a los organismos públicos divulgar toda la información proporcionada en la presentación de la IP. La divulgación de toda la información es un incentivo para que los proponentes de IPs excluyan cualquier información confidencial en la presentación de sus IPs, evitando así cualquier divulgación posterior y problemas de confidencialidad, maximizando así la transparencia y las condiciones de igualdad de la licitación 1l3. m. Participación abierta a otros oferentes en la licitación El artículo 28 de la Ley 93 de 2019 ya establece que la selección de proponentes de la APP se efectuará mediante el procedimiento de licitación. Esto significa que el régimen de APP vigente no permite métodos excepcionales de contratación pública como la contratación directa, y, de contar con la IP como método de origen de la APP, tampoco les aplicaría la 112 PPIAF, Lineamientos Vol. 11 2017, p. 40 113 Ibid. contratación directa, sino que también deberán pasar por licitación, donde podrán participar varios proponentes distintos del proponente de la IP.

Esto es precisamente lo recomendado por la práctica internacional, que las APP originadas por IP pasen por un proceso de licitación con competencia de más oferentes que solo el proponente de la IP. Al respecto, citamos: "Las buenas prácticas internacionales señalan que los proyectos deben ser licitados y adjudicados bajo procesos competitivos, transparentes y con mecanismos de rendición de cuentas. Dado que la IP son presentadas por un proponente privado, el sector público tiene la oportunidad (y desde un punto de vista de mejor práctica, la obligación) de explorar y aplicar estrategias competitivas durante el proceso de transacción (licitación y acijudicación). Al existir un abanico de opciones, la experiencia internacional apuesta por estrategias que otorguen las mismas condiciones a los oferentes reconociendo el esfuerzo realizado por el proponente en su presentación. En cualquier caso, la experiencia internacional muestra cómo la acijudicación directa puede causar retrasos de implementación, transacciones de APP mal estructuradas y un menor valor por dinero (WB 2017). "114 Asimismo, los Lineamientos indican que es muy probable que los proyectos IP que se adjudiquen mediante licitaciones públicas generen contratos APP bien estructurados que maximicen el valor por dinero 1l5 Pese a que algunos gobiernos (la minoría) permiten la . adjudicación directa del contrato de IP con el proponente de la IP, las adjudicaciones directas suelen generar controversias, sobre todo respecto a la transparencia y asunción de responsabilidad, lo que resulta en retrasos en la implementación 1 16.

La revisión de experiencias que realizó el Banco Mundial encontró que la IPs adjudicadas directamente suelen estar sujetas a problemas legales y políticos, sobre todo respecto a la transparencia. Incluso si no existe corrupción, la falta de transparencia hace que los proyectos sean vulnerables a acusaciones de corrupción. Estos problemas legales y políticos con frecuencia provocan retrasos significativos en los cronogramas y plazos del proyecto.

Aunque los proponentes de IPs pueden argumentar que las adjudicaciones directas pueden ser más rentables o rápidas, la experiencia indica que las ofertas adjudicadas directamente tienen más probabilidades de presentar retrasos en comparación con las ofertas por licitación pública. Incluso si el proponente de la IP es el único que presenta una propuesta, organizar un proceso de licitación demuestra el compromiso del gobierno con la transparencia y elimina cualquier especulación sobre el interés del mercado en el proyecto. 1 Adicionalmente, someter una IP a procesos competitivos es una forma de compensar la falta de capacidad pública. Incluso con una capacidad baja para evaluar la IP, un gobierno puede filtrar propuestas altamente oportunistas si los proponentes de dichas IP saben que sus propuestas serán sometidas a competencia. Además, la competencia ayuda a que un gobierno 114 BID, Evidencia regional 2024, p. 48 115 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 16 116 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 46 117 Ibid. p. 46-47 compare fácilmente múltiples propuestas (en lugar de tener que evaluar propuestas individuales) para determinar el valor ofrecido por una IP. 118 Se advierte que el efecto principal de las negociaciones directas es un aumento potencial en el margen de· beneficio del desarrollador, el cual probablemente se trasladaría a los consumidores a través de una tarifa más alta o una menor calidad (Laffont y Tirole 1993). La participación de otros postores otorga al gobierno un mayor margen de maniobra, ya que proporciona una opción de respaldo en caso de que el proponente original no complete el proyecto o viole los términos acordados (Klein 1998b, p. 1). Esto reduce la probabilidad de que el proponente original complete el proyecto solo parcialmente y luego exija una tarifa más alta o un periodo de concesión más largo debido a sobrecostos1l 9 .

Además, los posibles prestamistas, incluidas las instituciones financieras multilaterales y bilaterales, pueden tener dificultades para otorgar préstamos o proporcionar garantías para proyectos que no hayan sido objeto de procesos de selección competitivos. Podrían temer la posibilidad de impugnaciones y cancelaciones por parte de futuros gobiernos (por ejemplo, porque la adjudicación del proyecto pueda considerarse posteriormente como resultado de favoritismo o porque el procedimiento no proporcionó parámetros objetivos para comparar precios, elementos técnicos y la eficacia global del proyecto) o de impugnaciones legales o políticas por parte de otras partes interesadas, tales como usuarios insatisfechos con el aumento de precios o empresas competidoras que aleguen una exclusión injusta de un procedimiento de selección competitivo 120. n. Reembolso de costos de estudios de la iniciativa privada En la iniciativa privada, el particular asume el costo de realizar los estudios preliminares de viabilidad del proyecto APP. Por ello, ofrecerle el reembolso de sus costos por dichos estudios mantiene el interés del sector privado durante la fase de desarrollo de un proyecto de infraestructura, ayuda a garantizar que la fuente de ideas no se limite únicamente a grandes inversores con amplios recursos y motiva a los proponentes a asignar los recursos necesarios para asegurar que los proyectos se desarrollen de manera profesional l21 .

El reembolso de los gastos de estudios de la IP es una disposición usual en los regímenes de IPs. La mitad de los marcos de IP evaluados durante la revisión de experiencias del Banco Mundial permite que el proponente de la IP sea reembolsado por los costos de desarrollo del proyecto. Esta característica es más común en mercados maduros de APP como Chile, Perú, Colombia, Virginia (EE.UU.), Sudáfrica e Italia. En la mayoría de países, sólo se reembolsa al proponente de la IP si el proyecto es aceptado y se convoca a una licitación; este enfoque desincentiva las propuestas poco serias 122 .

118 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 38 119 Hodges, Unsolicited Proposals 2003, p. 2-3 120 UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects [Guía Legislativa de la CNUDMI sobre Proyectos de Infraestructura de Financiamiento Privado]' United Nations, Commission on International Trade Law, United Nations, New York, 2001. A/CN.9/SER.B/4. p. 112 121 Hodges, Competitive Solutions 2003, p. 3 122 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 15 Para el reembolso, la empresa que hizo la IP recibe una tarifa del gobierno o del postor ganador. La tarifa puede simplemente reembolsar algunos costos de desarrollo del proyecto o establecerse para proporcionar un retomo sobre el desarrollo del concepto y la propuesta del proyecto. En EE. UU. ninguno de los estados con marco normativo IP proporciona mecanismos de incentivos para presentar IP y, más bien, como mecanismo de competencia (evitar comportamiento oportunista), aplican el recupero contingente (reembolso) en función de los costos de la propuesta 123.

Es común que el Gobierno reembolse el costo de los estudios cuando el proyecto es licitado o adjudicado; y esperar hasta ese momento se estima como una buena práctica. El reembolso del costo de tales estudios es una manera adecuada para encontrar un equilibrio que permita garantizar la igualdad de condiciones en la licitación; de lo contrario, el oferente de la IP estaría en desventaja y correría con gastos que otros licitantes no han tenido l24 .

No obstante, este enfoque de compensación conlleva el problema de determinar el nivel de dicha compensación. En principio, la tarifa debería reflejar el valor de la propuesta para el gobierno, lo cual en la práctica es muy dificil de evaluar. A menudo, se utilizan los costos del desarrollo inicial del proyecto como punto de partida para la compensación. Sin embargo, estos costos también son difíciles de evaluar de manera objetiva; en particular, los costos internos del proponente (costos de personal y equipo) no pueden verificarse fácilmente. Por ello, los expertos sugieren que el monto de la compensación se determine de antemano de acuerdo con una fórmula preestablecida, la cual pueda implementarse fácilmente y no requiera una verificación exhaustiva basada en la información proporcionada por el proponente original 125 .

Algunos países, como Peru e Italia, proporcionan un límite de reembolso, a menudo expresado como un porcentaje de los costos de inversión totales l26 En Peru, por ejemplo, el . importe total de los costos que puede reembolsarse depende de si un proyecto es auto suficiente o requiere apoyo del gobierno (en el primer caso, el importe total del reembolso no puede exceder el uno por ciento del costo total de inversión; en el segundo caso, la cantidad total no puede exceder el dos por ciento 127 .

En cuanto a quién hace el reembolso, Los costos podrían ser reembolsados por la entidad público (si el proyecto de IP no entró en licitación), o por el adjudicatario, si un competidor ganó el proyecto. En cambio, si el proponente de la IP resulta adjudicado, él asume los gastos.

En Chile, si la IP fue rechazada o el proponente incumpliera sus obligaciones, éste no tendrá derecho a reembolso alguno respecto de los estudios mínimos. En caso de licitarse y adjudicarse el proyecto derivado de la IP, el adjudicatario de la concesión reembolsará el 123 BID, Evidencia regional 2024, p. 49 124Philippe Neves, Juan Samos Tie & Giulia Motolese, iniciativas privadas en proyectos de infraestructura: un desafio para encontrar el equilibrio entre incentivos y competencia, 31 de enero de 2018. Banco Mundial Blogs. Ver: hitPs:!lblogs.worrgp..f1!}k.Ol:gíes¿ppps!iniciativas-privadas-en-proyectos-de-infraestruc tura-undesaf . o-para-encontrar-el-eguilibrio-entre 125 PPIAF, Propuestas No Solicitadas 2017, p. 26 126 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 42 127 Ibid. p. 42 valor acreditado de los costos con el tope del valor máximo determinado por la DGC 128. Los costos del reembolso son asumidos por el Ministerio de Obras Publicas en los casos en los que el proyecto no se presenta a licitación o no se adjudica por causas no imputables al proponente de la Ip 129 . o. ¿Bonificaciones a proponentes de la iniciativa privada?

Algunos países otorgan beneficios a los proponentes de IPs después que la IP aprueba la etapa de factibilidad y se autoriza su licitación. Estos beneficios pueden ser que el proponente de la IP clasifique automáticamente para licitar, sin necesidad de que pase por una precalificación; otro se le conoce como reto suizo ("swiss challenge" en inglés), que consiste en que el proponente de la IP pueda igualar la oferta de otro proponente que haya presentado una oferta con mejor valor económico; y otro consiste en que el proponente de la IP reciba puntos extra en la calificación de su propuesta.

Sin embargo, acorde a los Lineamientos, la mayoría de las licitaciones que otorgan al proponente de la IP el derecho a igualar la oferta atraen pocos postores o ninguno 130 .

Advierten que, en general, es posible distorsionar la competencia ofreciendo incentivos significativos al proponte de la IP durante la licitación (como el mecanismo del derecho a igualar la oferta o el reconocimiento de una bonificación significativa), por lo que no recomiendan de forma alguna usar este mecanismo 13l .

La experiencia internacional con mecanismos de bonificación ha sido negativa para los propósitos de las APP. Las controversias que surgen alrededor del derecho a igualar la oferta en Italia muestran cuán delicado puede ser el tema. Los funcionarios públicos calculan que el contrato es adjudicado al proponente de la IP en el 85 por ciento de casos. En el 2007, el gobierno eliminó el derecho a igualar la oferta como respuesta a las significativas críticas internas y de la Unión Europea 132.

Algunos gobiernos, como el de Sudáfrica (Tesoro Nacional) y Virginia (Estados Unidos), no ofrecen ningún incentivo al proponente de la IP durante la licitación. En los Estados Unidos, un estudio de 2011 encontró que ninguno de los 22 estados con un marco de IP proporcionó mecanismos de incentivos. Estos países han encontrado que los mecanismos de incentivos fomentan la IP por motivaciones oportunistas, y que aún se puede fomentar IPs de calidad con el reembolso de los costos incurridos en el desarrollo de cualquier estudio de factibilidad (si el proponente de la IP participo en el desarrollo del proyecto). Este enfoque tiene el apoyo de las empresas privadas, la mayoría de las cuales se opone a los mecanismos de incentivos durante la contratación 133 .

128 BID, Evidencia regional 2024, p. 18 129 PPIAF, Experiencias con Iniciativas Privadas 2017, p. 42 130 Ibid. p. 48 131 PPIAF, Lineamientos para Iniciativas Privadas 2017, p. 16 132 Ibid.

133 Ibid. p. 50-51 Publicaciones de expertos indican que, dado los desafios asociados a la IP, el gobierno tiene derecho a ser exigente. Una empresa que ejerza presión sobre las autoridades para suscribir acuerdos de exclusividad en forma inmediata y eludir la competencia, que evite divulgar el contenido de los documentos que proporciona y que pretenda acelerar los cronogramas, probablemente solo esté buscando oportunidades de captación de rentas. En situaciones en que la percepción de corrupción suele ser muy alta, ¿es éste el tipo de socio que desea tener un Gobierno a largo plazo?134.

Acorde al Banco Mundial, no brindar incentivos al proponente de la IP durante la licitación incentiva la igualdad de condiciones en la licitación. Inclusive, aún sin incentivos, el proponente de la IP puede tener una ventaja frente a sus competidores dado que inició la idea del proyecto \35. Algunas ventajas estratégicas pueden ser que el proponente de la IP sea propietario del terreno, proponga que se use su tecnología patentada, o que tenga contactos existentes en proyectos de infraestructura adyacentes y se beneficie de economías de escala o de conocimiento especializado l36 .

Por último, en una APP, el gobierno puede permitir que una entidad privada use un activo gubernamental existente o cobre ingresos por pagos en una concesión que dependa del pago de usuario. Esto debe ser visto como una forma de apoyo gubernamental 137, 10 cual es importante reconocer para concluir que, aún sin bonificaciones, el privado se beneficia de proponer una APP y, por haber sido éste quien la propuso, ya goza de ventajas naturales que no requieren mayores beneficios del Estado para motivar al privado a que presente IP.

En base a lo expuesto, la política de IP que propone el presente Anteproyecto resulta oportuna y necesaria para Panamá, ...... ,\.joI .. uen da en la experiencia internacional, para beneficio de todo el país.