Considerando: Que el artículo 103 de la Ley 29 de 1996 establece como función de CLICAC, investigar y sancionar, dentro de los Ilmites de su competencia, la realización de los actos y cpnductas prohibidas por la Ley 29 de 1996, así como recabar documentos, ‘tomar testimonios y obtener elementos probatorios de instituciones públicas o privadas.

Que de conformidad con el artículo 13 del Decreto Ejecutivo No3 1 del 3 de septiembre de 1998, ‘@or el cual se’:eglamenta bf Tirulo I (Del Monopolio) y Otras Disposiciunas de 111 68 Gaceta Oficial, lunes 17 de septiembre de 2001 N” 24,389

Ley No. 29 de f de febrero de 1996, la Comisión de Libre Competencia $ Asuntos del Conatimidor, está facultada para emitir instructivos o guias para el uso público.

Que en vista de las funciones adscritas a la CLICAC, debe este Ente Gubernamental realizar todaa aquellas actuaciones tendientes a comprobar si agentes económicos realizan prkticas que se puedan constituir como monopoltsticas a tenor de la Ley 29 de 1996.

Que de conformidad con las facultades esbozadas, CLICAC ha desarrollado para el mejor deserkolvimiento de las investigacio,nes administrativas un “Instructivo de Pruebas”.

Que’el Instructivo de Pruebas es una gula para que los miembros de la Institucibn conozcan las actividades m8s relevantes que conforman la recabacibn de pruebas dentro de los procesos por PrBctícas Monopollsticas. De igual manera tiene,como finalidad establecer pautas claras sobre los instrumentos probatorios que genera la lnstitucibn.

Que luego ‘de las consideraciones antes expuestas y con el voto a favorable de la mayoría de los Comisionados; ,,,

Resuelve: ARTICULO PRIMERO: Adoptar la “Guía sobre ‘Pruebas en los Procedimientos de ,_,., Investigación Administrativa Correspondiente al Titulo 1 de la Ley 29 dc 1996”, CUYO tenor es $1siguiente: G~~ASOBREPRUEBASENLOSPROCEDIMIENTOSDE INVESTIGACIÓNADMINISTRATIVA

CORRESWNDIENTESALTITULOIDELALEY~~

Dentro de: este texto se exponen las principales actuaciones de promoci6n y ejecucibn de pruebas que la Comisión deberá realizar dentro de las investigaciones administrativas por pkticas monopolísticas.

Eni nuestro país, los medios de prueba son en abstracto los diversos instrumentos o ,elementos utilizados dentro del proceso y ,dirigidos a producir el convencimiento del Juez respecto a las afirmaciones de las partes. Asi por ejemplo, medios de prueba son el testimonio, el documento, el peritaje, la inspecci6n judicial, la confesión, etc.’

El’ Código Judicial de la República de Panamá, fuente supletoria de la Ley 29 de 1996 de N’ 24,389 GacetaOflcinl, lunes 17 de septiembre de 2001 69

oonformklad con el articulo 234, sigue un sistemade nurne~f~~a~s, sistemaque siguen , loa,códigos procesalesmodernos, en el sentido de admi& cualquier medio de prueba, eismpm que no est6n expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios,al orden ptiblico. No obstante lo anterior, nuestro C6digo Judicial consigna a tftulo $atrativo una ?*asta,que según algunos autores, es quiiAs excesivamente +ija.

A tal efecto el artlc¡Ao 769 del Código Judicial dispone: &tkulo 769. Sirven como prueba los documentos, lo confesidn, el juramento, lo declaracibn de parte, lo declaración de testigos, lo inspeccidn judicial, los dictdmenes periciales, los informes, los indicios, los medios cientifcos y cualquier otro medio racional que sirva a lo formocidn de lo conviccibn del Juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios a la moral o oi orden ptiblico. Puede a$mismo emplearse calcos, reproducciones y fotogro/ias de objetos;‘documentos y lugores. Es permitido, para establecer si un hecho puede o no realizarse de determinado modo, proceder a lo reconstruccibn del mismo. Si el juez lo considera necesario, puede procederse a su registro enformo fotográfico 0 electromagnético. En COSOde que así conviniera a lo pruebo, puede también disponerse lo obtención de rodiogrqfías. radioscopias, onál&is hematológicos, bacteriológicos y la práctico de cualquier otro procedimiento de comprobacibn cient@ca. ”

Es impofiante anotti que el orden en que aparecen descritos los medios de prueba no indica orden de prelación o importancia entre ellas.

Para que la prueba tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que sea válida, sino que es necesario, ademAs, que relina ciertos requisitos de fondo o contenido, toda vez que el fin de la prueba es lograr el convencimiento del juez en una forma objetiva. Entre los principios mis Importantes, tenemos:

1. QIJESEAUNMEDIOCONDUCENTERESPECTOALHECHOAPROBAR. Deentretodaslas alternativas de prueba8 posibles, el medio seleccionado deber8 ser el mas idóneo para proba.r el tiectmalegado. 2. QuENQEx~STAMOTIVO SERIOPARADUDARDESUSINCERIDAD. Es necesario en este aparte advertir que el medio de prueba utilizado no debe contener “m,aquillajS’, ni adaptar los resultados a la intención de la parte. Debe desarrollarse en forma imparcial, desapasionado y neutral.

’ FABREGA, Jorge. Medios de F’rueba.Editora Juridica Panameh, Panam& 1998, P. 43 70 Gaceta Oflclel, lunes 17 de septiembre de 2001 No 24,389

3. QUELA PRUEBA ESTB DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA.

Todos loe resultadosdeberAntenerun respaldo,baseo apoyoque lo sustente.2

Procedimimto de aseguramiento de pruebas y/o diligencias probatorias

Las ,diligencias probatorias ylo diligencias exhibitotia podrán ser pr’acticadasdentro del procedimiento de instrucción, incluyendo dentro de esta denominación cualquiera de las fases de instrucción del expediente administrativo, referentes a la determinación de prktjcas monopolfsticasy a la verificaci6n de concentracioneseconómicas .

MBDIOS DE PRUEBA

En Cl desarrollode la investigación la Comisih, de acuerdocon las facultades,establecidae por Iley, podrArecurrir a los medios de pruebalegalmenteaceptados,para lo cual solicitar8 la aytorizacibn del juzgado competente,salvo aquellos casosen que voluntariamente el agenteecon6mico investigado o interesadoprovea a la Comisión de 18documentación o informaci6n solicitada”. ‘,

Fk casoque dentro del expediente se’ehue&n documentos,testimonios o peetajesque ,,,,,, .~., ,,’ ,“‘,~’‘. hayan sido practicadosen diligencias previas al inicio del procedimiento, el Comisionado ‘~;:.,~,> Instructor o Sustanciador4,en colaboraciáncon el equipo de investigación, deber8proveer los, mecanismosde aseguramientode pruebasylo diligencias probatoriasnecesariospara afianzarel expediente.

’ DEVIS ECHAhTXA, Hernando. Comwndio de Derecho Proceeel. Pruebes Judlclalee. Tomo II, Edihial ABC, Bogoti, 1988. ’ Las solicitudes de requisicidn de información siempre las prepararh el equipo de trabajo y debeh ser suscritas por el Comisionado Instructor o Sustanciador.

4 ¿a distinción de Comisionado Sustanciador se establece en los procedimientos por SuspensMn y Verificación de Concentraciones Econbmicas. N" 24,389 @ceta Oficial, lunes 17 de septiembre de 2001 71

De acuerdo con el Código Judicial y en concordanciacon, la Ley 29, los, mecanismos utilizados mas comunes para el aseguramientode pruebas son:~diligencia exhibitoria, testimoniosprejudiciales,declaraciónde parte, inspecciónjudicial.

Sirven como pruebas los documentos,el testimonio, la inspección judicial, las acciones ’ exbibitotias, los dictámenespericiales,los informes,los informes técnicos,los indicios, los medios,cientfficos, las fotocopias o las : reproducciones mecánicas y los documentos enviados mediantefacsfmil y cualquier otro elementoracional que sirva a la formación de la convicción del funcionario, siempreque no estenexpresamenteprohibidos por la Ley ni sean,contrariosa la moral o al ordenpúblico.

En el caso de la ,pruebade facslmil y las copias, la Comision deber6asegurarsede la autenticidadde las,mismas,~confrontirndola con su original en un períodorazonabledespu& de su recepci6n,o por cualquier otro medio que considereapropiado,Hay una distinción que la Comisi6n ha incorporado en su practica respectoal tratamientode las fotocopias como indic,io en el análisis de inicio de un+ investigaci6n administratik En esoscasosno se les estadando caracterde plena prueba,sino que seutilizan como baseo indicio parael inicio de una investigacmn,administrativa, que serán complementadosposteriormenteen sedea&rinistrativa o ju$ic$.

TESTIMONIALES ~DECLA~~CIONES DE PARTE

Para poder incorporar estasdeclaracionesal expediente,el Pleno suscribirá un proveído ordenandola practicade la pruebay en consecuenciala,interposicmnde escrito de solicitud al juez.

Una vez acordaday obtenidala autorización del juzgado pertinenteseemitirá citación a la personacuyo tertimonio o declaraci6nde parte SCreq&e, que deber4ser entregadocon 48 horasde anticipaci6n.

Estasdiligencias seranllevadasa cabo.porel ComisionadoInstructor o Sustanciador,quien deberá estar presente en todo momento, y el equipo de trabaj,o. La mecánica del interrogatorio seráconducida por el Comi,sionadoInstructor o Sustanciador,única persona que realizara las preguntas. Si en el curso del interrogatorio surgieran preguntas adicionales, las mismas serin comunicadas al Comisionado Sustanciador, quien las efectuará. 72 Gaceta Oficial, lunes 17 de septiembre de 2001 N” 24,369

Es importante indicar que previo la prktica del testimonial el equipo de trabajo deber8 elaborarel cuestionarlodel interrogatorio.

Finalizada la prhtica de prueba, finnarh la diligencia el Comisionado Instructor o Sustanciador,el interrogadoy el Director Generalen funcibn de Secretario. PERITAJES

La &ueba pericial seutiliza paraapreciar0 evaluar alghd dato o hecho en el procedimiento, de caher cientlfíco, tkcnico, artfstíco o prhtico, ,que no pertenezcaa la experiencia comím ni a la formación especificaexigida al Juez.

Cuando los peritajesseanencomendadosa la Comlsih, deberh ser portadoresde criterios institucionales,indistintamente el funcionario,que,los realice.

Es el otorgadopor los funcionarios ptiblicos que ejercenun cargopor autoridadphblica, en 10,que se refiere al ejercicio de sus ffinciones. Serh considerados como tales los d+nnentos que seanemitidos por un órgano de la Administraci6n Pública en respuestaa alba solicitud de la Comisión (vgr. Dúeccihde Aeronhtica Civil).

Parapoder incorporar estosdocumentosal expediente,el Pleno suscribíi un proveido que especifique la documentacih que ser8 requerida sin mayores especificaciones y el Comisionado Instructor o Sustanciador,por delegacihdel Pleno, suscribir8 la carta de riquisicih. I

El C6digo Judicial define como documentosprivados aquellos que no reúnen 0s requisitos para ser documentos públicos. Los mhos deben ser authticos y deberhn constar en Originalespara que tengan valor legal, salvo los casosque expresamenteprevé el Código Judicial en su artfculo 844. Adicionalmente, estosdocumentostienen que ser reconocidos en fnma y contenido.

,Parapoder incorporar estosdocumentosal expediente,el Pleno suscribiraun proveido que ‘especifique la documentación que será requerida (sin mayores especificaciones)y el Comisionado Instructor o Sustanciador,por delegacih del Pleno, suscribir8 la carta de requisicih. Dentro del texto de la requisición es posible incorporar uo térniino indicativo ::,parala respuestaa la solicitud, a pesarde que la Ley no lo prevk N” 24,389 Gaceta Oficial, lunes 17 de septiembre de 2001 73

La otra vla para obtener estos documentos es a trav& de una autorización judicial, que sigue el procedimiento descrito en el caso de las diligencias probatorias.

INFORMES

La prueba de informe implica Ia,tiertificación o atestación que brinda una oficina pública o privada (bancos o aseguradoras), con base en materiales e informaciones que son del dominio cognoscitivo de la entidad, o sea, que reposan en sus archivos o son parte del giro diario de sus actividades (Auto de 6 de febrero de 1995. Primer Tribunal Superior, Recurso de Apelaci6n Cia. Faustino, S.A. VSInversiones Altos de Cerro Azul, S.A.). Ejemplo de lo anterior se da en los casos en que los Tribunales de Justicia solicitan de CLICAC informes sobre las materias reguladas en la Ley 29 de 1996, por ser éste un ente tkcnico.

En vista de que se ha identificado la necesidad de pautas puntuales para el desarrollo de esta Prueba, se ha introducido una sección más detallada sobre el mismo.

Este tipo de documento, si bien no es definido por el Código Judicial, se desprende de los, artículos 821, 837 y 838 de dicha exherta legal, ,en concordancia con ,el artículo 103 de Ia Ley 29 de 1996.

La Ley 29 de 1996, dentro de la enunciacifm de sus reglas procesales, no contiene ninguna disposici6n que califique procesalmente los documentos elaborados por CLICAC. Aunado a lo anterior, hacemos la advertencia que las reglas establecidas en el Código Judicial fueron disefiadas principalmente para regular actuaciones entre particulares, y CLICAC se encuentra en una actuaci6n un tanto sui gene&: Es un Ente Estatal, legitimado para accionar como lo harfa tradicionalmente un “partickar”, sin dejar de ser Estado ante los Tribunales de Justicia. a

Antes de iniciar el análisis debemos indicar que no debemos confundir la Prueba de Informe con el Informe Ttcnico (Documento Público), que es nuestro caso. La prueba de informe tal como la define el Código Judicial y de conformidad con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justkia no puede ser presentado por el demandante, y de ser así no ser8 admitido.

“(...) la prueba de informe presentada por el demandante no puede ser admitida, porque tiene la intencidn de sustituir otros medios de prueba 74 Gaceta Oflclal, lunes 17 de septiembre de 2001 No 24,389 cspcclficamente establecidos en el Cddigo Judicial, para obtener los datos o hechos que solicira acreditar en este proceso el actos....porque el informe que sustituye a otra prueba no le da la oportunidad a la parte contraria para que est6 presente y contradiga las constaraciones e investigaciones, inspeccionesy declaraciones que romard el funcionario para suministrar los datos requeridos en el informe... (R. de 20 de marzo de 1990. Juan Materno Wsquez De Ledn contra Compaflla Internacional de Seguros, S.A.)

Adicional a estoel informe debeser rendido por un terceroimparcial al litigio.

Dentro de las normas sobre Documentos Públicos contenidas en el Código Judicial, pertinentesal anblisis expuesto,tenemoslas siguientes: Artkulo 821: Documento Público es el otorgado por los funcionarios que ejercen un cargo por autoridad pública, en lo que se rejere al ejercicio de susfunciones. Cuan& es otorgado por un Nottirio ~0 quien haga SUS veces y es incorporado en el respectivo protocOlo, se denomina escrlruraptiblica. ,.‘, Tienen el carbcter de documento p@blico: 1. Las escrlturas piiblkas; 2. Los certificados expedidos por 10sfuncionarios ptiblicos, en lo que se refiere ‘al ejercicio de susfuncfones, incluyendo actas, constancias, planos, cutidros, fotograflas, catastros y regislros; 3. Las constancias de ‘las actuaciones de las entidades pdblicas, judictales y administrativas: 4. Los cerriflcados que expidan ,los, directores de, oficinas públicas sobre existencia o estado de actuaciones o procesos conforme a lo que regule la leys Y 51 Los demás actos a 10s cuales la ley les reconorca,, el carácter ,de ral. (El subrqado es nuestro)

-8J 7 Los escrilos o documentos ojctales que no verken sobre actos jurídicos de la’ admhtistracdn, serdn considerados comò prueba pericial, testimonial o de inspekidn judicial segh su naturaka...